一、抵押权实现和保全财产执行发生冲突的现实可能性
（ 一） 目的性竞合引发冲突
抵押权和保全分别从实体法、程序法两个不同视域着眼，最终殊途同归，都是为了保证权利人的权益实现。当抵押权人和保全申请人即胜诉原告同为一人时，两者并行不悖、相得益彰，基本不会发生冲突，也大多不会同案出现，一方面是抵押权人享有的有效担保物权足以控制所涉抵押物及其上权利不会流失，另一方面是抵押权人可选择更为经济、高效的《民事诉讼法》第十五章第七节规定的“实现担保物权案件”特别程序维权。但当抵押权人与保全申请人非为一人时，如标的物价值足以满足两个或更多债权诉求尚可顺利协调： 《民事诉讼法》第 157 条规定“人民法院对抵押物……可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人……的优先受偿权”,即人民法院保全查封抵押物，债务人不偿还抵押担保债权也不履行法院生效裁判时，由人民法院依法拍卖或变卖抵押物，所得价款按先抵押权人后保全申请人的顺序清偿即可； 而一旦标的物价值不足以清偿多个债权主张，两者在适用上因均要求权益实现最大化的目的性竞合和标的物重叠则可能发生冲突。
（ 二） 差异性方式引发冲突
抵押权的实现方式依《物权法》第 195 条共有两种即： 抵押权人与抵押人协议折价清偿，或拍卖、变卖所得价款变价清偿； 如未能达成协议，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物； 折价或变卖应参照市场价格。该规定“同时采用了当事人自救主义与司法保护主义……克服了《担保法》
以当事人提起诉讼的方式实行抵押权导致的复杂与耗时的问题，使抵押权实现兼顾了公正与效率双重价值”[1].
保全最终“兑现”判决的方式即： 裁判生效后未能主动履行，胜诉的保全申请人申请强制执行，诉讼保全依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（ 以下称《民诉法解释》） 第 168 条自动转为执行强制措施，债务人在指定期间仍不履行，人民法院依《民事诉讼法》第 247 条“应当拍卖”查封抵押物，所得款项对应裁判结果和迟延期间利息等其他合法费用的部分交付申请人执结。
保全的抵押物如采用人民法院拍卖或变卖方式变价，即使未必物价相称，但至少程序完善，结果相对公平，抵押权人和保全申请人无论实现权利多寡应无太多异议。但抵押权实现方式中的“协议折价”,目前却不在生效法律规范框架之下，通过协议折价方式“做空”保全之可预期价值的可能性客观存在。
（ 三） 实务冲突的现实表现
2015 年 3 月 5 日，甲房地产开发公司因资金紧张向乙小额贷款公司借款 300 万元，约定借期 4 个月、利率 3% /月，并以所开发某项目中 15 套住宅房屋（ 销售挂牌均价约 30 万元/套） 设定抵押担保，分别签订了《借款合同》和《抵押担保合同》，并将房屋办理了他项权利登记。借期届满后，甲公司未能如约还本付息。2015 年 10 月 8 日，因拖欠大额电费，甲公司被所在地电力公司起诉，受案人民法院依电力公司申请于 2015 年 11 月 1 日对包括前述房屋在内的 25 套房屋裁定保全查封。2015 年 12 月 25 日，电力公司一审胜诉，甲公司需给付拖欠电费及赔偿损失 710 万元，乙公司未上诉也未主动履行判决。2016 年 2 月 25 日，电力公司申请强制执行。
2016 年 3 月 4 日，甲乙公司签订折价清偿协议，以抵押担保的 15 套房屋作价 408 万元抵偿所欠全部本息。2016 年 3 月15 日，乙公司向执行人民法院提出异议，请求解除对该 15 套房屋的查封措施。电力公司坚决反对。
二、实务冲突的法律解析
（ 一） 直观理解
乙公司对甲公司享有借款债权和 15 套房屋抵押权。其中借款债权中的利息依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 26 条存在 1% /月的部分无效情况，但有甲公司自愿履行而按照“自然债务”发生有效支付的效果； 主债权的诉讼时效和抵押权的行使期限依《民法通则》第135 条、《物权法》第202 条，应截至于 2017 年7 月4日。2016 年 3 月 4 日甲乙公司签订协议是在主债权诉讼时效期间内，也在抵押权的行使期限内，且双方达成一致意见并签约，属“协议折价清偿”的正当方式，结果是抵押权实现，15 套房屋转归乙公司所有，债权和抵押权消灭。
电力公司对甲公司享有债权且经生效裁判判定，依法申请财产保全、在法定期限内申请强制执行，可以通过获得强制执行结果的方式获得最终权益实现。
人民法院依申请保全 25 套房屋，进入执行程序后自动转化为执行强制措施，后续可依评估拍卖等程序收取执行费用并执结电力公司的债权。现乙公司以房屋原在先担保物权人和新权利人的身份提出异议并请求解除 15 套房屋的查封，人民法院也没有充分的驳回理由，极有可能依《民事诉讼法》第 227 条审查并裁定“中止”对该 15 套房屋的执行。
（ 二） 需要研究的问题
第一，甲公司 15 套房屋抵押又被查封后，是否形成处分权的双重限制，是否还可自由与乙公司协议折价清偿债权？
“折价清偿协议”实质上就是财产处置性质的民事合同，奉行《合同法》“自愿”原则，但也应以处分权充分为前提。
该协议系为乙公司抵押权实现所为，对抵押权权利的处分限制不生影响。但该协议对保全申请人电力公司则显然可能产生各种影响，当协议放弃或部分放弃甲公司本可享有的抗辩权、扩张乙公司权利范围、低价折抵等情形出现时，将对电力公司合法权益在事实上产生相当不利。如甲公司本可主张依 24% /年计付利息和逾期利息抗辩，从而将债权总额控制在 372 万元而不是 408 万元，再如可主张房屋总值核算在450 万元而不是 408 万元，甚至可能经充分协商说服乙公司放弃部分利息权益。凡此种种，都可使电力公司获得不同额度的房屋余值执行清偿。而如上这种自由协议显然使电力公司“吃了哑巴亏”.
第二，乙公司享有抵押权的房屋被查封后，抵押权的实现方式是否受到限制，还能否与甲公司自由协议折价？ 协议时是否有权以 36% /年的利息标准实现权利？如前所述，先抵押后保全，抵押权并不受影响。就目前法律制度而言，协议清偿的抵押权实现方式也并未因此予以否定，尤其在双方诚信协商、公平折价的情况下更无可厚非。
但随意性、主观性极强的如前述之类协议内容，或显失公平的折抵协议等，确实存在保全申请人客观上蒙受不利的可能，形成抵押权人和保全申请人“苦乐不均”的失衡状态。前述协议中 36% /年的利息标准首先于法无据（ 仅在已支付已受领状态下可有保持力） ,其次足以因此造成电力公司 36 万元左右预期可得利益的落空。
第三，甲乙两公司以“折价清偿”实现抵押权为目的签订的协议是否有效？
抵押权人与抵押人之间就抵押物的变价处分达成协议，属于订立新的合同，自有《合同法》加以规范和适用的余地[2],其效力评价当然也要遵循《合同法》规定的客观标准。
应当认为： 该协议并不具有《合同法》第 52 条规定的无效情形因而不属无效合同； 当然，如甲乙两公司恶意串通，以损害电力公司正常情况下可得利益（ 即合理变价与乙公司合法债权之差额） 为目的故意提高利息标准而降低房屋折价额度，则属无效合同。该协议不具有《合同法》第 47 条、第 48 条、第 51 条的待定情形因而不属效力未定合同。该协议如存在内容显失公平或甲公司重大误解等情形，可构成《合同法》第五十四条规定的可撤销合同，但因电力公司并非该协议当事人而无法行使撤销权； 而因甲乙两公司仅签订协议并未发生诉讼，电力公司即使认为该协议确实存在侵害自己合法权益的情况，也无法依《民事诉讼法》第 56 条提起第三人撤销之诉，最终恐怕只能选择依《物权法》第 195 条提起撤销之诉或者参照《合同法》第 74 条提起撤销权诉讼，鞭长莫及而且旷日持久。
第四，电力公司本可预期在价值 750 万元的 25 套保全房屋上变价实现判决内容。虽然在保全时 15 套房屋已有抵押权，但仍可预期获得其变价款中减除乙公司债权价值后剩余的款项权益，不考虑市场变动和执行成本、评估变化、拍卖进程等因素，乙公司债权合法额度区间在 372 万元左右，如顺利变价 450 万元，尚可实际取得约 78 万元。但因出现甲乙两公司“折价清偿”实现抵押权，这部分可预期利益全部落空。而此时如已进入评估等程序，恐怕就还要“损失”该 15套房屋的评估、公告、拍卖等成本费用，不赚反赔。这种情形是否公平？ 电力公司是否必须承受？ 公平与否只能相对而言，在不违反法律规定情况下遑论违背公平原则并不充分。而对乙公司已成为 15 套房屋真正权利人的既成事实，电力公司如欲不接受，恐怕也无能为力。
第五，执行异议裁定作出后，乙公司或电力公司如不服，可能依《民诉法解释》第 304 条至第 308 条提起执行异议之诉，而陷入程序纠结； 后诉审理期间，人民法院依《民诉法解释》第 315 条且不得对房屋进行处分，执行程序也会阶段性陷入僵局。甲公司如不服，可能依《民诉法解释》第 309 条另行起诉，同样会造成程序繁复。
三、被保全房屋上的抵押权应以变价清偿方式实现
（ 一） 民法的基本原则和价值追求对协议有所限制
民事协议是当事人就关联事项之权利义务达成的一致意思表示，诚如甲公司向乙公司借款及抵押担保。一般情况下，合同法等民事法律奉行“平等”、“自愿”、“合法”、“公序良俗”、“公平”、“诚实信用”等基本原则，平等原则彰显民事主体之间的法律地位状态，也是自愿原则得以实现的基础，但并不排斥具有不平等地位色彩的格式合同、供用电水气热等合同的存在。自愿原则的确是民事主体协议过程中十分重要也最具创造力的基本原则，赋予当事人依主观意愿创设或处分权利义务的资格，但同时要受到其他几项基本原则的制约，虽自愿但不合法或违背公序良俗可能被认定无效； 显失公平可能被撤销； 不诚实信用则可能被认定为无效也可能被撤销。而“诚实信用”原则被誉为现代民法上的“帝王规则”,强调的正是坦诚内心、合理注意，并对民法“衡平”、“兼顾”各方合法权益的价值追求提供终极性评价标准。所以协议并非可任意自愿或任何情境下均可自愿，如自愿购销毒品协议、个体擅自处分共同共有财产协议、对已查封财产设置担保协议等。甲公司与乙公司协议借款、抵押担保，与电力公司协议用电均属自愿范围可资有效成立，但在其后 15 套房屋被保全查封开始，因直接关涉电力公司这个抵押关系之外的第三人切身利益并有公权力介入，其处分权必然受到一定限制。诚如《物权法》第 194 条对抵押权人放弃抵押权、放弃抵押权顺位、协议变更抵押权顺位及内容均限定“不得对其他抵押权人产生不利影响”系类同原理。
（ 二） 被查封的抵押房屋折价清偿协议具有各种效力隐忧
抵押房屋折价协议本有效力隐忧。作为从合同，抵押合同附从、服务于主债合同，而鉴于主债关系建立时双方供需关系及话语权的差异，实质上存在一定程度的不平衡性，抵押房屋的价值确定常常“价不符物”,这也是《物权法》、《担保法》均规定禁止“流押”条款的重要原因之一。当债务履行期满，债务人无法清偿，与抵押权人协议折价清偿时，更多有高价物低价抵的情形发生。如价差过大构成显失公平，则应为可撤销状态。更有甚者，折价协议存在胁迫并损害国家利益时将归于无效。
抵押房屋被保全后再行“协议折价清偿”,更大的隐患在于抵押人就正当权益的消极放弃、主动抛弃甚至与抵押权人恶意串通。此时抵押人必定已深陷财务危机且债权人较多，容易“破罐子破摔”而“任人宰割”抵账还债了事，债权人说欠多少就认多少、说抵押物值多少就折多少。抵押人当然也可能作出“选择性”或“指向性”清偿，所谓“厚此薄彼”,故意低价折抵抵押物让抵押权人全额或超额受偿，而使保全申请人的期待利益落空。更为恶劣的则是与抵押权人恶意串通，以高价物低价抵的手段侵夺保全申请人的期待利益，事后再与抵押权人瓜分利益。前两种情况折价协议应当可撤销，但抵押人基本无法行使该权利； 后一种情况则应归于无效。此时保全申请人仅有可能的维权途径是提起撤销权之诉（ 前已有述） 或依《合同法》第 52 条提起无效合同确认之诉，均会陷入繁冗程序，过度消耗司法资源，违背公平与效率原则。
（ 三） 协议折价实现抵押权可能致保全查封制度价值丧失
诉讼保全的目的有二： 一是防止争议的财产或物品被处分或自然灭失，确保当事人实体权利能够得以实现； 二是保证生效裁判能够顺利地得以执行，以维护法院生效裁判的权威性和严肃性[3].争议房屋的处分方式首推出卖、赠与，而协议折价清偿的效果与出卖、赠与无异： 对保全申请人而言，均导致可预期利益价值的灭失。当然，折价协议如债权额度确定、房屋折算价格公平合理，抵押权在先实现的法定优先性使然，对保全申请人不会造成致害，但这也存在差额找补、交付对象、人民法院控制执行等诸多问题。如甲乙公司折价协议确定债权额度 372 万元、房屋折价约 450 万元应属公平合理，电力公司预期利益约 78 万元仍可期待，但乙公司如何找补 78 万元？ 是否应交付甲公司而不是人民法院？ 甲公司是否会转作他用？ 人民法院如何对该笔款项实现实际控制和有效支配？ 一旦，折价协议不公平不合理甚至恶意串通，则保全申请人的合法权益将彻底落空，如前述甲乙公司实际签订的折价清偿协议情形。而人民法院的诉讼程序制度被当事人和案外人的主观意志所左右，保全功能因设计漏洞而缺失，对法治建设无异于严重损害和莫大讽刺。
（ 四） 变价清偿实现抵押权并不损害抵押权人的利益
法律从来不是只保护某一方的利益，在考虑保全申请人维权实效性的同时，不应忽视抵押权人的合法权益。而抛开协议折价清偿，转而采用人民法院拍卖、变卖抵押物变价清偿的方式实现抵押权，对抵押权人并无损害。依《民事诉讼法》第 197 条，担保物权人申请实现担保物权，人民法院受理并经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以申请强制执行。该规定本身即明确抵押权人申请实现抵押权“不必以《物权法》第 195 条第一款规定的抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议为前提条件”,很显然，该规定是在保障抵押权人的抵押权实现并减轻诉累提高维权效率，但也是充分认识到抵押人可能因处于相对不利地位而屈从于抵押权人提出的不合理折算价格而规范为经由人民法院介入，在执行程序中进行变价以尽量趋近公平。
那么，在抵押房屋被其他债权人保全情况下，抵押权人实际已无需再去启动担保物权实现之诉，只要执行法院依法评估、拍卖或变卖，变价款中自然会为抵押权人保留足够的款项额度，在抵押人无异议情况下更可直接支付给抵押权人，是最可靠、最可能公平也最具效率的解决方案。即使抵押人对抵押权人的债权有异议，执行法院的预留款项也足以保证抵押权人轻松进行另外的程序应对，而无须担心权利最终无法实现。
因此，在抵押房屋被保全情况下，抵押权人应以启动申请担保物权实现程序，或在保全案件执行变价中优先获得清偿的方式实现抵押权，而不得以与抵押人协议折价的方式在抵押物上实现抵押权。
参考文献：
[1]王旭光，范明志。 物权法适用疑难问题研究[M]. 济南： 山东人民出版社，2007:367.
[2]刘智慧。 中国物权法释解与应用[M]. 北京： 人民法院出版社，2007:570.
http://m.rjdtv.com/falvlunwen/2230.html
