第4章 完善探望权强制执行制度几点构想
4.1立法规制的补充完善
4.1.1明确不履行探望权及不配合执行探望权的法律后果
我国《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助义务”.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第32条对探望权执行做了进一步说明：“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”
如前所述，以上的法律规定和司法解释，对于探望权执行问题过于笼统和抽象，仅仅是规定可由法院依法强制执行，可采用罚款和拘留等手段。但对于怎么执行？执行到什么程度？如何结案？等却都没有明确的规定。而且在其中也没有对被执行人不履行探望权或不协助执行探望权会有什么样的法律惩处作过多说明。法律条文或解释的欠缺，可以说让执行法官和被执行人都陷入遮她的境地。没有惩罚何来约束，当事人对自己的违规会受到什么样的法律处罚都不清楚，又怎么可能会约束自己的行为。
所以，笔者以为，应在相关的司法解释中列明对于妨害探望权行为的制裁措施，明确违反法律规定的后果，避免探望权沦为有名无实的“空头支票”.为此，建议可参考澳大利亚的法律制度，分层次递进式的对惩治措施予以说明。如对于第一次违反探望权判决的当事人，法院可采取训诫、拘传等方式进行教育警醒，可要求缴纳一定的迟延履行保证金，补偿被剥夺的探望时间和次数，并告知继续违反判决会面临的法律处罚措施。如果当事人二次或多次违反探望权判决，法院可要求当事人向对方支付迟延履行金（数额根据当事人经济状况）或直接对其罚款，对妨害执行人进行拘留，将妨害执行人信息列入社会信用体系黑名单（未来条件成熟时启用），暂时性交付抚养等。
如果经过采取以上强制措施，当事人仍然妨害执行的，可由探望权利人向人民法院申请变更子女抚养权，符合精神损害赔偿条件的，被侵权人可依法请求精神损害赔偿；也可以对拒不履行生效判决，情节严重的，追究当事人刑事责任。
4.1.2确立探望权侵权之诉
探望权的难以实现在于另一方的阻晓干扰，本质上是对探望权人权利的侵害。而对民事权益的侵害就应当承担相对应的侵权责任。我国《侵权责任法》第一章第二条规定：侵害民事权益，应当承担侵权责任。民事权益包含监护权等人身权利。第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。如前所述，笔者认为探望权实质是离婚父母监护权行使的一种转化方式，是从监护权这项整体权利中分化出来的权利。所以对探望权的侵害，也就是对监护权的侵害，被侵害人可以以侵权赔偿之诉，追究侵害人的法律责任。第二章第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定，“导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重破坏的，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”.虽然该法律条文中没有明确规定探望权可以适用精神损害赔偿，但是规定了亲权可以适用，探望权作为亲权的一种，那么应该是可以就探望权提起精神损害赔偿的。探望权人因为对方的阻碍而长期见不到子女，精神上必然会遭受到巨大的痛苦，精神损害赔偿的目的不是为了补偿受害人的经济损失，而是为了抚慰其精神上的伤痛，慰藉受损的感情，平复心里上的失衡，对于被侵害人的身心健康是非常有利的，同时也能起到督促和警醒侵权人履行义务的作用。因此，将精神损害赔偿引入我国的法律制度中是完全可行的。
另外，由于严重阻碍探望权的一方不但侵害了探望权人的合法权益，也破坏了未成年子女与非直接抚养父母的亲子关系，已不符合子女利益最大化的原则，因此，将严重阻碍探望权作为变更抚养权的法定理由也应该是可行的，通过法律诉讼变更抚养权，对于侵权人来讲能够起到非常有效的约束作用，使其能够充分认识到不履行法律义务所带来的不利后果，对于被侵害人而言，出于切身的体会会尊重他人的探望权和子女的权利，积极配合履行自己的义务。所以，就变更抚养权提起法律诉讼，是确保探望权实现的十分有效的手段，是应该提倡和鼓励列入我国的婚姻司法制度中的。
4.1.3应赋予执行机关对探望权行使方式旳裁决权
事物的发展从来不是一成不变的。判决书中对于探望权行使方式的判决，其根本目的是为了保障未成年子女与探望权人情感联系交流的需要，保障未成年子女和探望权人的合法权益。但是随着子女的逐渐长大和发展，随着家长不同程度的变化，极有可能出现探望权的行使方式已不适应发展变化的需要，如果再继续机械照搬判决内容而执行，则很有可能陷入执行难上加难的困境。如果执行双方对判决内容的行使方式有争议时，赋予执行机关对探望方式、时间、地点的裁决权就显得更加有必要。为了适应形势的发展变化，保证探望权执行的顺利进行，在有关的法律制度中赋予执行机关对探望权行使方式及时的裁决权是非常重要的。如执行法官可以根据被执行人及子女的身体状况、经济状况、居住环境、道德素养等多种情况，来判断探望权能否执行以及如何执行，可以裁决是一周一次探望还是一月一次探望，是看望式探望还是逗留式探望等等。
4. 1.4完善协助义务主体
对于探望权强制执行的义务主体，在《婚姻法》第48条中规定“有关个人和单位应负协助义务”,但是哪些个人和单位，法律并没有给出一个确定的范畴，对于应负哪些义务，也没有给出明确的内容。在执行中，有关个人和单位既是协助履行义务的义务主体，也是不履行协助义务时，承担法院罚款、拘留等强制措施的主体，因此，建议对于“有关个人和单位”在司法解释中应该作出一个明确清晰的界定，过于笼统的规定只会致使协助执行和相关惩罚性强制措施无从幵展。
在我国社会家庭生活中，夫妻离婚后，子女经常由祖父母或外祖父母代为抚养，或委托其他亲属和其他人抚养，夫妻之间的矛盾也常常影响到双方父母和亲属之间的关系。实践中，祖父母、外祖父母或其他亲属阻烧探望权执行的情况屡见不鲜，但目前我国的法律制度中，仅是规定了子女父母有协助探望的义务，却没有规定案外第三人的协助义务，法官在执行中往往因为没有执法依据而束手无策。为了避免这种探望权实现中的现实困难，应该在法律制度中规定祖父母、外祖父母、被委托的其他近亲属和被委托的其他抚养人同样具有协助履行探望权的义务。
在协助探望的问题上，未成年子女的需求也不应该被忽视。父母离异，受伤害最大的是子女，法律的规定不能使子女因为父母的离异而缺少任何一方的关爱，因此法律关于探望权的规定应当充分考虑保证离异父母能够实现探望权的所有因素，这其中就应该包括未成年子女满足父亲或母亲探望的要求。但是在目前的司法实践中，未成年子女拒绝父母探望的现象非常多见，其中缘由有的是因为直接抚养方的挑唆威胁，有的是因为子女对非直接抚养父母的怨恨等等。但是，出于对子女最大利益原则的保护，笔者认为除了赋予子女有探望父母的权利外，法律制度中也应该明确未成年子女有配合被探望的义务，实现父母子女之间权利义务的对等。
4.1.5权利的限制与反限制
对权利进行限制，是为了避免权利的滥用，同样对权利的限制进行反限制，也是为了避免权利限制的滥用。在探望过程中，探望权利人滥用探望权的表现基本上分为两个方面，一方面是违反探望规定，频繁探望子女，给直接抚养方和子女带来严重干扰；另一方面是探望者本身有不当行为或不良习惯，影响子女身心健康。对此，我国《婚姻法》第38条规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。法律对探望权的滥用给予了可中止探望的限制，但是对于其中的“不利于子女身心健康”的适用情形和中止的事由却并没有作出进一步的解释，而是赋予了法院行使自由裁量权。这种笼统的规定并不利于实践中的操作，笔者认为应对探望权限制的中止事由通过司法解释进行补充列举，为司法实践提供具体的指引。中止探望权的法定事由应界定在以下方面：一是有不良嗜好，如赌博、吸毒、酗酒等；二是有严重疾病，如传染病和精神病等；三是有违法行为，如对子女进行家庭暴力，虐待，性骚扰等；四是有其他不利于子女身心健康的情形，如借机藏匿子女，怂恿子女犯罪等。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第26条对中止探望权的请求主体作了进一步的补充规定，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。因此，对于限制探望权利的反限制，主要是针对协助探望义务者和未成年子女所作出的限制。对协助者拒不履行协助义务的限制，如前所述，可采取罚款、拘留、变更抚养权、要求精神损害赔偿等方式。对于未成年子女拒绝探望的限制，笔者以为应着重注意未成年子女真实的意思表示，结合未成年子女的生理心理年龄特征，在法律制度中应规定10周岁以下子女，因基本没有独立意思表示能力，其拒绝探望的意思表示可不予采纳；10周岁以上子女，因其具备一定的意思能力，法院在排除其他干扰的情况下，应尊重子女意愿。
4.1.6明确拒不执行法院生效文书罪
我国的刑法和民事诉讼法都规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任。将抗拒执行的民事案件上升为刑事案件，定罪判刑对被执行人来说是具有极其震撼和威慑效果的，这是保障执行的最强有力的措施。但是目前在我国的司法实践中却极少使用这项规定，使执意对抗的被执行人得不到严厉的制裁，这项最具强制力的法律手段也失去了其应有的意义，沦为“空头支票”.对于违反探望权的案件来说，更是如此，立法上也没有启动明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。其实，明确拒不执行法院生效文书罪，在国外早就有先例，这有点类似美国法律制度中的藐视法庭令，对于拒不执行判决的，可处以罚款或者监禁。据报载，美国有一位妇女就是因为执意不让享有‘’探望权“的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。国外的司法制度和实践中关于此项规定的适用是值得我们参考和借鉴的。如果我国法律的权威性和严肃性能够真正得以维护，真正得到认真彻底的执行，探望权的执行难题又有何难。
4. 2探望权强制执行的操作措施完善
4. 2.1合理的精神损害赔偿界定
如果一方故意设置探视障碍，使得探望权人长期见不到子女而遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。但是，笔者以为，在探望权纠纷案件中的精神损害赔偿适用情形应该有所限制，应该满足以下条件：一，适用于专门起诉行使探望权的案件；二，探望权人必须是按照约定的探望方式进行探望遭到拒绝的；三，必须是长期的、多次的被拒绝，致使探望权得不到履行的；四，因合理原因导致的拒绝不适用精神损害赔偿；五，探望权人行为符合中止探望的条件，对方以此拒绝探望的，不适用精神损害赔偿。另外，此项赔偿应当符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，在实践中应注意严格掌握。笔者建议，每一次赔偿的数额可按照权利人支付抚养费的比例确定，没有比例的，可按照直接抚养人工资的10% -15%给付。
4. 2. 2纳入社会信用建设体系，挤占违规者生存发展空间
正如前所述，被执行人执意拒不履行探望权义务，很重要的一条原因就在于其认为不履行义务的违规成本较低，特别是被执行人在了解法院的一些执行手段后，可以更有针对性地采取对抗措施，以为法院即使制裁，效果也是有限的，自身可以承受。
笔者以为，要打破违规者的这一不正确认识，就要从多方面对其进行约束，从生活、学习、工作等多空间多角度进行挤压，束缚其社会活动行为，只有让违规者切身体会到违规之痛，才能改变其轻视法律后果的认识。近日，最高人民法院在新闻媒体上陆续公布了一批失信被执行人名单，并囊括了失信人的信息及失信行为，帮助社会公众及时知悉、识别生活中的”老赖“.对此，笔者认为是非常值得提倡和鼓励的。利用社会舆论对失信者进行谴责，使失信者为自己的失信行为在声誉上受到损失，使其感受到一定的公众舆论压力，在一定程度上是可以迫使失信者放弃违规行为，遵从法律判决的。
不过笔者以为，仅仅靠舆论的力量还是远远不够的，要真正挤压失信违规者的生存发展空间，还需要从多方面多角度共同发力。今年6月，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》（简称《纲要》），这是我国首部国家级社会信用体系建设专项规划。《纲要》围绕政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信等四大重点领域，明确了与人民群众切身利益和经济社会健康发展密切相关的34个方面的具体任务，并提出了三大基础性措施。一是加强诚信教育与诚信文化建设。二是加快推进信用信息系统建设和应用。三是完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制。要求到2020年，以信用信息资源共享为基础的覆盖全社会的征信系统基本建成，信用监管体制基本健全，信用服务市场体系比较完善，守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用。其中在司法公信建设领域专门提出，将推进强制执行案件信息公开，完善执行联动机制，提高生效法律文书执行率。笔者认为，如果能将拒不执行的违规者信息纳入将来的社会信用体系，是完全可以从多角度多层次挤占其生存发展空间的。如建立覆盖全国的违规被执行人信息网络查控体系和信用惩戒机制备忘录，包含工商、银行、证券、交通、民政、公安等多部门共享资源，使违规者在衣食住行等社会活动中受到限制，如出入境限制，实名制购买机票、火车票限制，银行存贷款限制，金融理财产品购买限制，房产、车辆登记限制，工商登记限制，子女受教育限制等等，这样必然会让违规执行人的社会活动行为处处碰壁，感受到违规成本的切肤之痛，从而被迫履行执行义务。
4. 2. 3肯定虚拟探望等新的探望权行使方式
所谓的虚拟探望，就是借助即时通讯工具、网络摄像头以及其他网络工具，为非直接抚养父母和其子女之间提供定期交流的一种探望方式。在现实中，由于父母离婚后迁居离开原居住城市，使得子女与非直接抚养父母异地居住的情况是比较常见的，由于受到时间、交通、经济条件等诸多因素的限制，非直接抚养方的探望次数和时间会非常局限，如果对方再加以阻挠，那么探望方在难以实现探望权的情况下，还要花费大量的成本，法院的执行成本也会大幅增加。因此，笔者建议可以借鉴美国等国家的做法，立法允许采用虚拟探望的方式。例如2000年德克萨斯州Chen v. Heller案中，当监护父母带着子女从德克萨斯州搬迁到新泽西州后，法院要求双方父母在各自的家里装上网络视频，通过网络视频实现非监护父母与子女之间的直接交流。在现实探望无法实现或成本较高的情况下，这种虚拟探望有利于弥补面对面的探望机会较少的缺憾，也有利于持续维持子女与非直接抚养父母的亲子关系，予以肯定并引入是具有现实必要性和可行性的。因此，建议可以在司法解释中以例示的方法补充规定探望权行使方式时，将虚拟探望作为行使方式的一种加以列举。
4. 2.4设立探望中心等综合服务平台
探望权案件到了申请强制执行阶段，离异父母的对立情绪和敌意状态基本处于最大化，这对于执行工作的顺利开展是非常不利的，取得的执行效果也不会理想。比如执行法官安排探望方在抚养方住所内与子女见面，双方的敌对情绪很容易演变成激烈矛盾，探望方与子女的见面、对话也容易陷入尴尬境地，这样是很难达到预期的探望效果的。近年来，法国出现了一些为子女和父母尤其是探望方父母服务的”探望中心“,专门为离婚父母和子女提供探望的场所和提供法律咨询，收到了良好的社会效果。这些探望中心是由一些律师、社会工作者和心理学家组成的地方机构设立的，目前在法国已有数百个。笔者以为，可以借鉴法国的这一做法，设立类似探望中心的这种服务平台，去帮助和促使父母行使探望权利和履行探望义务。由这种第三方社会资源的介入，既可以缓和离婚父母矛盾，保障子女的权益，又可以协助监督探望权行使，提升法院执行效果。
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