3 我国亲子关系确认制度的立法及司法现状
3.1 我国亲子关系确认制度立法现状及存在的问题
3.1.1 我国亲子关系确认制度的立法现状
目前，我国《婚姻法》并未对亲子关系的确定制度予以系统而明确的规定，只在一些司法解释及相关批复中有所涉及。
（1）1956 年最高人民法院在《关于徐秀梅所生的小苗应如何断定生父问题的复函》（以下简称 《56 复函》）中初步对婚生推定和否认做了简要的规定。该复函的适用主要包括以下几点内容：第一，双方存在合法的婚姻关系，这是该复函适用的前提；第二，小孩出生于婚姻关系存续中，一般被推定为婚生子女。第三，男方如果对小孩有异议的话，应提供相应的证据来证明。第四，如果丈夫没有确切的证据使法院相信小孩不是他亲生的，那么该小孩仍为男方的婚生子女。
（2）1987年最高人民法院做出了《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《87年批复》）。该批复主要对亲子鉴定的适用进行了规范，在进行亲子鉴定时我们要遵循以下几点内容：第一，亲子鉴定应从严掌握，法院不得轻易适用；第二，亲子鉴定遵循自愿原则，在双方都同意进行亲子鉴定时，法院一般应该适用；第三，亲子鉴定必须要考虑未成年人的利益，如果亲子鉴定会明显损害到未成年人的利益的话，法院应慎重进行。该批复确立了我国亲子鉴定应当遵循的原则，对我国的司法实践有很大的指导作用。
（3）1991 年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》（以下简称《91 年复函》）。该复函对我国采取人工授精所生子女的地位进行了规定：第一，双方存在合法的婚姻关系，这是该复函适用的前提；第二，适用人工授精需要经过双方的同意，有一方不同意的不适用该复函；第三，子女为采取人工授精方式生育的，根据前文介绍人工授精包括同质人工授精和异质人工授精，试管婴儿和代理母亲不在此复函的规定中。
（4）2011 年 8 月出台了《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）。这条司法解释实际上规定了婚生子的否认和非婚生子的认领，对这一司法解释解读如下：第一，在婚姻关系存续中，一方对其子女的亲生性产生了怀疑，如果想确认亲子关系不存在，需要向法院提供必要的证据，该方在完成了自己的举证责任后，另一方需要提供相反的证据来证明前者的诉讼请求是错误的，这时，如果另一方提不出相反的证据，又拒绝做亲子鉴定的，法院应支持前方的诉讼请求，判定亲子关系确实不存在。这实际上是亲子关系的否认。第二，主要发生在婚姻关系外，当事人一方希望能确立亲子关系，在向法院提供必要证据的情况下，另一方也举不出亲子关系不存在的证据，在请求方请求做亲子鉴定，又拒绝的，法院应判定亲子关系存在。该解释在一定程度上弥补了立法的不足，并且对于司法实践也有很大的指导作用。
关于亲子关系否认后欺诈性抚养的问题，1992 年最高人民法院做出了《关于在夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的批复》（以下简称《92 年批复》）。该批复主要包括以下几点内容：第一，该批复对欺诈性抚养作了简要的规定，欺诈性抚养需要婚姻关系存续期间，子女为女方与他人通奸所生，女方向男方隐瞒了实情，使得男方抚养非亲生子女。第二，对于欺诈性抚养费是否返还，分为两种情况，双方已经离婚的，对于离婚后男方给付的抚养费，应予返还，法院应该支持；对于两人尚在婚姻关系存续期间的，该批复未作出明确的规定。该批复对欺诈性抚养纠纷的处理提出了意见，但是对于赔偿的范围并未予以明确的规定。
3.1.2 我国现行亲子关系确认制度的不足
（1）缺乏体系性的规定。目前，我国在亲子关系确认方面立法还不够完善，关于亲子关系确认仅有几个司法解释和批复，实际生活中，只是按照习惯形成父母子女关系，不利于未成年子女权益的保护，并且现实中还出现了一些依据人工生育方式生育子女的现象，法律粗略的规定不利于我国亲子关系确认制度的构建。父母对于子女一生的成长至关重要，良好的家庭关系对于子女一生的发展紧密相关，而粗略的规定，使子女有时候连身份都无法确定，未成年的合法权益得不到及时有效的保护。
（2）欠缺具体的制度设计。我国对于亲子关系确认制度的规定零散的分布在一些司法解释、部门规章和批复中，如对于婚生子女推定的规定只有《56 复函》，对于婚生子女推定的规则都没有具体的规定；对于婚生子女推定的否认只在《婚姻法解释（三）》中有所提及，但对于否认的原因、否认的时效、否认的后果等都未做规定；对于非婚生子女的认领，同样也是空洞的一个法条，也没有具体的制度构建；另外，我国至今没有规定非婚生子女准正制度。
（3）现行规定缺乏可操作性。《87 年批复》的出台，对亲子鉴定在司法领域的应用，有一定的指导作用，但其规定过于原则性，对于亲子鉴定没有更细化的规定，导致了法院在判案时无法可依，容易出现同案不同判的现象。
（4）不能适应司法实践的需要。我们之所以如此重视亲子关系确认问题，是因为司法实践中不断涌现出大量的亲子关系确认案件，由于缺乏具体的规定，法官在判案时多依据个人主观意愿，导致不断出现同案不同判的现象，亲子关系确认案件不同于一般的民事诉讼案件，其往往关乎家庭的稳定、孩子的利益和社会的和谐。
3.2 我国亲子关系确认的司法现状及存在的问题
3.2.1 亲子关系确认纠纷的典型案例及评析
在司法实践中主要存在两种亲子关系诉讼，一种是婚生子女否认之诉，审判实践中主要表现为男方认为孩子可能不是自己的亲生子女，要求做亲子鉴定，根据鉴定结果来证明自己的主张。这类案件有以下特征：第一，男女双方处在合法的婚姻关系中，子女受胎或出生于该婚姻关系存续中；第二，提出亲子鉴定的主体一般为男方；第三，起诉的目的主要是为了免去对小孩的抚养责任，或者掌握在离婚中的主动地位亦或是打消自己对小孩亲生性的疑虑。审判实践中也存在女方提出要求亲子鉴定。该类案件的显着特征是女方一般有经济实力，想通过亲子鉴定来争取小孩的抚养权。
第二种是非婚生子女认领之诉，表现为女方为了从子女生父处得到抚养费或分得遗产而提起诉讼，以确认子女与该男子存在亲子关系。多为未婚同居期间所生子女或婚外性关系所生子女。下面是这类案件的特征：第一，子女的生父母不存在合法的婚姻关系；第二，女方经济实力较弱，不具备独自抚养子女的能力；第三，该类诉讼一般由女方提起；第四，男方表示不履行扶养义务或不承认孩子为其亲生。
针对这两类诉讼，法院的判决尚存在一些问题。下面以司法实践中的几起典型案例予以说明：
案例一：原告王某某与被告李某某在 1978 年经朋友介绍认识，两人一见钟情，不久便确立了恋爱关系，两年后，李某某搬到了王某某的家里，两人开始共同生活。1981年 10 月，李某某发现自己怀孕了，两人便于 1982 年 1 月正式结婚，6 个月后，儿子王某出生。初为人父的王某某很是开心，倾注了自己对王某的爱，可是随着王某一天天长大，孩子的五官跟自己的一点都不像，王某某想越来越觉得有问题，时不时的还有闲言碎语传到王某某的耳朵里。在这一次激烈的争吵中，李某某说出了事情的真相，她说自己有次下夜班回家，有一个蒙面男子将其挟持，并实施了强奸，但李某某并不知道王某是在这次强奸中怀孕的。王某某身心俱疲，不想再与李某某共同生活，遂于 1999 年 6月向北京朝阳区人民法院提起离婚诉讼，以王某并非自己所生为由，表明夫妻感情确已破裂，法院判决两人离婚，王某由李某某抚养。虽然法院已判决他与李某某离婚，但是一想到自己含辛茹苦养了十几年的孩子，竟是别人的孩子，心里就气愤不已，在 1999年 8 月向法院提起赔偿诉讼，希望法院能判决李某某赔偿自己多年抚养王某的费用。在诉讼中，王某某提出做亲子鉴定以证明王某并非自己亲生，王某和李某某均不同意做亲子鉴定，并且李某某还提出自己被张三强奸并非事实，而是自己说的气话。法院综合各方陈述判决驳回了王某某的诉讼请求，王某某不服提起上诉，北京市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。
2001 年 8 月王某某又向海淀区人民法院起诉，请求确认王某不是自己亲生儿子的婚生否认之诉，在审理案件过程中，王某某提交了以下两个证据：李某某所述的自己被张三强奸一事的经过和证明王某与自己血型不相符的血型化验单，以证明王某不是自己所亲生。被告王某辩称自己未曾到医院做过血型化验，血型化验单记载的血型并不是自己的，且不同意做亲子鉴定。海淀区人民法院经审理判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，又提出了上诉，原告提出自己已经完成了举证责任，法院应支持自己的诉讼请求，并提出了亲子鉴定的请求，王某仍拒绝做亲子鉴定。
北京市中级人民法院经审理认为，法院不能强制当事人做亲子鉴定，上诉人提供的证据不足以证明其与王某的亲子关系不存在，遂判决驳回王某某的诉讼请求，维持原判。
案例二：2008 年 5 月马某与王某经朋友介绍认识，两人相见恨晚，不久确立恋爱关系。马某的甜言蜜语让王某感觉自己得到了终身的依靠，一天，王某得知自己怀孕了，便把此消息告诉了马某，希望马某能尽快准备结婚的事，马某得知这个消息后，认为自己还没有足够的经济能力来支撑整个家庭，便希望能延迟婚姻，但承诺迟早有一天会让王某和肚里的孩子过上快乐富足的生活，王某的肚子一天天变大，2009 年 7 月 18 日王某生下王某某，生育的痛苦瞬间被获得新生命的喜悦所掩盖，王某还在憧憬着未来幸福的生活，可是马某自从她出院后就再也没有出现过，王某某还小，离不开人，但是孩子还要开销，自己不得不出去工作。王某每天过着没白天没黑夜的日子，辛苦自不必说，后婚当初因为甜言蜜语就相信了马某，为了王某某今后的生活，王某决定向法院提起诉讼，要求王某承担王某某的抚养费，一次性支付王某某抚养费共计 436400 元。在诉讼过程中，王某向法院提交了一份有王某签名的出生医学证明，以证明马某和王某某存在亲子关系。马某辩称，虽然他和王某认识，但是两人并不是恋人关系，更没有发生过关系，王某某不可能是自己的孩子法院经过审理认为马某与王某某存在亲子关系，马某应承担抚养王某某的义务，并每月给王某某 1000 元的生活费，一直到王某某成年为止。马某不服法院判决结果向邢台市中级人民法院提起上诉，原告马某诉称，虽然自己在出生证明父亲一览中有签名，并不能证明自己就是孩子的父亲，马某还提供了一份在人民医院的录音资料以支持其诉讼请求。王某向法院提交了一张拍摄于 2008 年 5 月 1 日的亲密合影一张，马某认为一张照片并不足以证明两人谈过恋爱并存在亲子关系，马某对王某提供的证据予以否认并拒绝做亲子鉴定，马某也没有提交相反的证据来否认他与王某存在亲子关系。法院遂判决驳回类马某的诉讼请求，维持一审的判决。
案例一与案例二涉及的内容一致，但法院作出了不同的裁判，笔者认为主要有以下原因：一、法院对必要证据的界定不同，原告对自己主张的事实，提供什么证据，达到什么程度，举证责任才算完成？法院才能支持原告确认亲子关系存在的诉讼请求，在这个问题上，显然没有统一的客观标准，法官的自由裁量权较大。二、在有关亲子关系确认案件中，存在多种利益交织，如在婚生子女否认制度中未成年人利益可能与当事人想获得真实的血缘关系冲突，应怎么进行利益衡量，法院应依据何种原则作为最高裁判标准？
案例三：张某与王某经别人介绍认识，并在一段时间后确立了恋爱关系，两人在 1982年领取结婚证，5 年后，张某生下张小某，王某无意中听到了张某与贾某在电话中发生争吵，张某在通话中说出了王某不是张小某的亲生父亲。王某为了消除疑虑，于 2005年 2 月 2 日委托某医院进行了亲子鉴定，通过鉴定证实王某与张小某确实不存在亲子关系。2005 年 5 月，王某向长安区人民法院提起诉讼，请求法院确认张小某和贾某存在亲子关系，贾某为张小某的亲生父亲，并要求张某和贾某支付其精神赔偿金等费用，王某向法院提出了要求做亲子鉴定以证明其主张。一审法院支持了原告确认贾某和张小某亲子关系存在的诉讼请求。二审法院认为王某应提出侵权诉讼，对其要求张某赔偿的请求予以支持，但驳回了王某的确认请求。（成为前案）张小某在得知判决结果后，向邢台市桥东区人民法院提起了诉讼，请求确认自己与贾某系父女关系。张小某提出了亲子鉴定的申请，以确认自己与贾某某的父女关系。贾某不同意做亲子鉴定，法院结合各方陈述及提交的证据，以证据不足为由驳回了张小某的诉讼请求。（简称后案）案件三主要涉及以下问题：第一，如何认定前案的性质？前案中王某不仅向法院提出了请求确认亲子关系的诉讼，而且还诉请法院要求张某和贾某赔偿自己的精神损失费，对此有三种观点：第一种观点认为此案性质为侵权之诉。第二种观点认为此案为确认之诉。第三种观点认为是以确认侵权作为过渡，以主张侵权赔偿作为目的的过渡诉讼。第二，是否能通过推定来确认身份关系，多数人认为亲生父母子女关系一般是由于血缘关系而形成的，不能随意推定。如果随意推定不仅不利于小孩的成长，还会危害稳定的社会秩序。案例中王某只是举出了亲子鉴定的结论，并没有确切的证据证明在张小某受胎期间内，张某与贾某曾发生关系，在贾某拒绝作亲子鉴定时，若推定贾某与张小某存在亲子关系，这是不严肃的。还有人指出，张小某对谁是其生身父亲享有知情权，在贾某拒绝做亲子鉴定时，法院进行身份关系的推定是有必要的。第三，法院能否强制当事人作亲子鉴定，以及原告举证达到何种程度才能做亲子鉴定，对与这些问题，法律还没有作出明确的规定。
3.2.2 目前亲子关系确认纠纷案件审理存在的问题
（1）亲子推定规则适用难统一。《婚姻法解释（三）》和最高法院的《87 年批复》是目前规范亲子关系的主要法律文件，但是这两个法律规范规定的内容过于狭窄，而使得司法实践中法官的判决不统一。主要体现在以下两个方面：第一，如何启动亲子鉴定，虽然法律确定了申请启动的原则，在司法审判中的亲子鉴定多依据当事人的申请而启动，但也存在法官主动要求当事人进行鉴定的情形，法官一般是为了通过亲子鉴定来保证身份确定的真实性。第二，对必要证据的认定不一致。“必要证据”如何界定，怎么掌握，因没有客观的标准，法官依据内心确信来评判，导致了司法实践中相似的案件，判决结果却大不相同。比如，有些法官认为原告主张亲子鉴定，其所举出的证据应形成完整的证据链条；有些法官则认为只要存在单一的间接证据即可；还有少数法官对“必要证据”的界定更为宽松，在只要一方出现同意又反悔的情形的，即使没有举出切实的证据，法官也可依妨害取证直接对其做出不利的推定。
（2）鉴定程序及结论运用中出现的问题。第一，在确认亲子关系中，鉴定程序存在的问题主要包括以下几种情况：一方面，鉴定结论表述各异，出现了许多不同的表述，如“极强力支持”、“肯定”、“支持”、“不排除”等，造成了大家对鉴定科学性的疑虑。另一方面，缺乏鉴定结论复核复议制度。鉴定结论在亲子关系确认案件中有举足轻重的作用，几乎是一锤定音的效果，这样在司法鉴定确实有错的情况下，没有纠错途径，难以保障当事人的应有权利。第二，在运用鉴定结论时也存在一些问题，首先，近年来，出现了许多当事人委托私人鉴定机构进行鉴定的现象，对证据效力如何界定缺少规定。其次，当事人如果对鉴定结论有异议，鉴定人应出庭接受当事人的质询，可是这项规定并没有什么不利后果，鉴定人即使不出席，也不会影响鉴定结论的效力，当事人的异议权无法真正得到保障。
（3）未成年人的利益保护不周。大人们往往关注于“孩子的父亲是谁”的问题，而常常忽略了孩子的感受，未成年子女的名誉权和隐私权等造成很大程度的损害，孩子往往成为最大的受害者。
（4）欺诈性抚养纠纷处理不一。欺诈性抚养纠纷多表现为诉求返还抚养费及赔偿精神损失费，且该请求数额普遍虚高，法院对此做法各异。第一，在返还抚养费方面，法官在司法实践中处理不一。最高人民法院关于欺诈性抚养所做的批复缺乏具体的指导价值。解决不了司法实践中出现的问题。是否支持当事人的请求及支持数额的大小，因地、因人而异，尺度的把握完全在法官的意念之中。①第二，欺诈性抚养不可避免对当事人的精神造成了伤害，但因缺乏具体的规定，司法实践中精神损失费因地区而异，因法官而异，缺乏统一的标准。有的法官所判的精神损失费过低，最后拿到手的赔偿所剩无几。
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