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【题目】网销假冒注册商标商品违法行为认定探析
【第一章】假冒注册商标产品网络销售犯罪的概述
【第二章】网上售卖假冒注册商标商品犯罪认定的困境
【第三章】假冒注册商标产品网销违法认定困难的原因分析
【第四章】网售假冒注册商标商品犯罪认定的解决路径
【结语/参考文献】互联网销售假冒注册商标产品的认定研究结语与参考文献
第3章、网络销售假冒注册商标商品犯罪认定困境的原因分析
从对网络销售假冒注册商标商品犯罪认定困境的总结和归纳窥得，该类犯罪行为认定困境的原因主要在于网络商品交易的迅速发展与立法的相对滞后、不完善之间，行政执法与刑事立案侦查的衔接之间的嫌隙以及立法与司法审判的之间，以及社会主体与相关市场主体在网络交易中的行为规制和救济机制等方面的欠缺。
3.1、网络商品交易的迅速发展与立法的相对滞后、不完善之间的矛盾
网络的迅速发展带来信息的快速传播，信息作为一种经济资源的地位已经今非昔比。在商品交易过程中，主要通过卖家在网络平台提供的商品信息和部分买家评论来甄别商品质量、真伪和功能。商品信息主要是以图片或文字的形式呈现，而图片和文字都可以通过“修饰”的手段变得更具吸引力和说服力，使得买家相信该商品确系为该注册商标的正品的商品，网络商品交易中商品的概念化和交易行为的虚拟性、开放性，使得交易过程中买家和卖家之间出现严重的信息不对称的现象。买卖双方通过网络聊天的方式进行线上沟通，对于卖家是否为注册商标的注册人或合法使用人的情况，以及商品是否为真实的注册商标商品难以判断。在巨大的经济利益的吸引下，网络销售假冒注册商标商品的行为已经泛滥成灾，即使是持有注册商标合法使用权的主体也难以确保其销售的商品为正品。
2014 年开始我国电子商务快速发展，至今我国已经稳居全球规模最大、最具活力的电子商务市场地位。我国电子商务的快速发展也带来了巨大的问题——假货泛滥，严重破坏了我国商标权管理制度和注册商标合法使用人的合法权益。2015 年，美国服装鞋类协会(AAFA) 以淘宝网上假货依旧泛滥的缘由，督促美国政府再次将“淘宝网”列入“恶意市场”名单。同年 5 月，法国开云(KeringSA)集团（旗下奢侈品牌包括 Gucci 古驰、YSL 圣罗兰等，在中国的销售情况较好）在美国曼哈顿联邦法院起诉阿里巴巴出售假货。开云集团指控阿里巴巴及关联公司提对旗下的网络交易平台售假行为知情，并予以鼓励、协助，且从中获利。在 2015 年双 11 之前，有外国媒体指出，阿里对待旗下交易平台上销售假冒商品的现象不作为，淘宝已经成为全球最大的假货天堂。
网络销售假冒注册商标商品的行为已经严重损害市场经济的正常秩序，对商标管理制度的破坏、对合法权益人权益的损害和对我国电子商务健康发展的恶劣影响已经相当明显。但是，我国有关销售假冒注册商标商品犯罪认定的刑事法律规范中，对网络销售主体、方式、网络销售特有情形下数额的认定和犯罪形态的划分等规定严重缺乏。民商事法律规范中，对因网络商品交易而应运而生的许多新事物的定性还无法跟上发展的需求，例如注册商标水印和注册商标域名是否应当纳入注册商标的范围，这直接影响到销售假冒该类标识和域名商品行为的法律定性。因而，在网络商品交易迅速发展的形势下，相关立法必须不断发展，以适应社会发展的需求，相对滞后、不完善的立法必然会带来对相关行为或事实认定的困境，立法的相对滞后和不完善已经给我国网络销售假冒注册商标商品犯罪的认定带来困惑。
3.2、行政执法与刑事立案侦查之间的嫌隙
对于网络交易平台注册的网店，企业一般需要上传企业营业执照，而个人则以身份证件和绑定相关资金账户（如淘宝以支付宝账户），缴纳店铺押金等作为入驻网络交易平台的相关资质。在实体经济中，任何商铺要开展营业，都必须获得行政机关发放的相应证照，食药品行业更是要获得卫生许可证、安全许可证等，并经常性的开展检查，对不能达到要求的，或有违法行为的依法根据情形给予停业整顿、取缔营业资格证等处罚或（并）给予相应金额的处罚，而通过网络销售规避了许多行业准入的限制。入驻网络销售平台的商品在开始销售之初缺乏相关的质量检测；销售过程中，可能碍于网店数量太多和执法人员有限，以及网络销售中常见店货分离分离的情况，这都给有关行政执法部门开展例行抽检或者不定时的抽检带来阻碍。就算对网店开展质量检测，由于网店数量庞大且地域性分散，对行政机关对商品开展质量检测带来一定的难度。即使开展例行抽查，被抽查的店铺数量也如九牛一毛。对开展检测的阻碍性因素之一是，对于发现销售假冒注册商标商品的店铺，倘若商铺是根据买家购买数量直接向工厂订货或由工厂发放的，“零库存”商铺，则难以检测其销售的商品是否皆为假冒注册商标商品或者真假混卖，即难以对销售假冒注册商标的商品及数额的证据予以固定。同时，由于网络销售假冒注册商标商品犯罪的立案侦查机关以犯罪地为主，犯罪嫌疑人所在地为辅，犯罪地主要包括存储地、运输地、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地等，而《行政处罚法》中有关“违法行为发生地”的认定与犯罪发生地有区别，因而在移送时也可能存在需要跨地域移送的困境，加大了衔接的难度。
从立法来看，《商标法》第 62 条第 2 款规定，对违法经营额在 5 万元以上的可以处以违法经营额 5 倍以下的罚款。但两高的司法解释又规定了非法经营数额大 5 万元的属于情节严重的情形应依刑法规定处以刑罚。两高司法解释是作为法院、检察院立案的标准，换言之，凡是非法经营额大于 5 万元或者违法所得额大于 3 万元的销售假冒注册商标商品行为都应该移送刑事侦查机关立案。但行政执法机关作出行政处罚时依据的是《商标法》与《商标法实施条例》，因此行政执法标准与两高的司法解释规定的立案标准并没有得以发生有效衔接。行政处罚和刑事责任分属不同的部门法，其立法目的、标准等都有差异。从相关行政法规的规定来看，销售的商品是在相同或类似商品上使用相同或近似商标的，属于违反了行政法律法规的规定，应受行政处罚；类似商标使用于相同或近似商品上以及相同商标使用于近似商品上的行为也会受到行政处罚。刑法上对销售网络注册商标商品的行为入罪标准与行政处罚标准不尽相同，网络销售假冒注册商品的行为在发现之初一般由行政执法部门对相关行为进行查处，对构成犯罪的行为则应当移交侦查机关予以立案侦查。但行政机关在查处之初必然按照行政程序开展查处和证据固定，而行政处罚的标准与刑事立法的标准不同。
在实践中由于立法、移送程序和监督机制等方面存在的问题，导致应当被认定为销售假冒注册商标的商品罪的案件，被认定为行政案件，以罚代刑的方式处理；或者移送侦查机关的案件在取证、固定证据等方面出现瑕疵或尚未固定证据等情形，而因证据不足或存疑难以被认定为犯罪行为，但刑事犯罪必须在客观上满足一定的销售数额或未销售数额，以及假冒注册商标商品与原注册商标核定使用范围一致才符合入罪的构成条件。行政处罚的门槛低于刑事立案标准，则可能很多已经达到刑事立案标准的案件被忽略，客观上造成以罚代刑的局面。行政处罚中对销售假冒注册商标商品的违法行为给予与违法金额相应倍数的罚款，这与相关执法部门的利益直接挂钩，因而，行政执法机关在主观上也可能更倾向于直接将案件定性为行政违法案件，而不再移交刑事机关立案侦查。这其中就有因为关于移送程序的规定过于原则、不明确、法律效力低，监督机制缺失的原因。在行政执法过程中，无论再好的执法都需要具备相应的监督机制，在“两法衔接”中也不例外。有关达到刑事立案标准的违法案件被以罚代刑处理或没有得到及时的移送，缺少必要、完善、有效的监督机制是重要的原因之一。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中的相关规定主要是针对案件移送至公安机关后的监督，而对于行政执法机关是否将案件移送的程序却仅在第 14 条中有涉及。我国“两法衔接”程序中对行政执法机关主要采取的是行政监督，对于不移送案件的行政执法机关由本级或者上级人民政府追究责任，构成犯罪的才依法追究刑事责任，这种内部监督方式极易产生包庇的结果。
3.3、立法的相对滞后、不完善与司法机关的自由裁量权之间的张力
在司法实践中，相关主体拥有一定的自由裁量权，当我国相关立法滞后或不完善的情况下，则相关主体在合法的范围内拥有自由裁量权，自由裁量权的行使不能超越立法。我国有关销售假冒注册商标商品犯罪的数额规定中，涉及到 “货值金额”“销售金额”“非法经营数额”等概念，而实践中对于以上数额具体的计算方式缺乏具体的规定，例如已售金额中的运费问题，销售隐性反向假冒注册商标商品行为的性质认定问题，销售无实际被假冒对象的。在犯罪的主观方面必须以“明知”为前提，但除了已经明确的三类情形外，其他的情形下该以何种标准判定这主要由司法机关自由裁量。
3.4、社会与市场主体的行为规制和救济制度的缺失
3.4.1、社会公众
在网络销售假冒注册商标商品犯罪过程中，仅有卖家是不足以销售行为的，因而有相当数量的买家的存在是犯罪发生的外在条件，也是发现犯罪的重要渠道。根据买家的购买需求可以对其分为两类：一是以购买真品为需求，而被欺骗的买家；二是知假买假的买家。第一类买家中，又分为发现所购买商品为假冒注册商标商品和未发现所购买商品为假冒注册商标的商品两种情况。第一种情况下，由于有些买家的自我保护意识差，则可能因此自己承担了损失，也放纵了违法犯罪行为；同时，网络商品交易中有关维权的救济制度不够健全，单个买家购买的商品金额可能无法达到立案标准，刑事侦查机关将不予立案，而网络商品交易平台并无相关的权力对该类侵权案件予以处理，最多仅作为调解主体从中协商。对于维权的买家，可能由于鉴定商品真伪的成本高，而放弃维权。这从实际上使得网络销售假冒注册商标商品的犯罪行为难以被认定。第二种情况下，买家尚未发现所购买的商品为假冒注册商标的商品，则表现为一种隐性的法益损害。第二类买家中，知假买假成为变相助推售假市场迅速膨胀的重要原因，该类买家故意寻找售假的商家购买商品，因而其从主观上并不会去开展维权行动，也可能会有意隐匿购买了假冒注册商标商品的行为，从而客观上给司法机关认定销售数额制造障碍，从而影响对其犯罪行为的认定。
3.4.2、网络交易平台经营者
我国网络交易平台的主要模式为 B2C 模式和 C2C 模式，我国最大的网络交易平台之一淘宝涵盖了以上两种模式，其天猫商城为 B2C 模式，淘宝网店铺则为 C2C 模式。商家入驻网络交易平台过程中，天猫商城的商家需要提供工商执照和其他证照，化妆品、食品、药品要有相应的前置许可证，另外再缴纳一定数额的入驻费。而淘宝网店铺的仅需上传身份证号、身份证正反面和手持身份证与本人合影照、绑定支付宝账号和缴纳 1000 元入驻保证金即可。对于淘宝网店的入驻几乎可以视为无门槛入驻，网络交易平台经营者在完成以上审核后，商家即可开始销售商品，而网络交易平台经营者并不会对该商家销售商品的真伪进行鉴定。虽然淘宝已经有大批的售假商店被关停，但其入驻门槛的扁平仍然会诱使大批的售假主体涌入交易平台。对于注册网上商品如此简易化的资质条件，对认定犯罪主体带来不少的困扰，商家完全可以借用或盗用他人信息来注册登记，从而逃避法律责任。
除了入驻机制，网络交易平台经营者对网店销售行为的监管机制弱，对于发现的售假商店常常采取不作为的态度，知情不报、不止。有些网络交易平台甚至为售假提供便利、为其庇护，将犯罪行为隐匿起来，毕竟商家每年必须向平台缴纳相应的费用，在利益的追逐下和袒护商家的偏执下，容易发生对犯罪证据篡改或毁灭的情形，从而难以获得相关的犯罪证据而影响对其犯罪行为的认定。
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