离婚协议是夫妻双方当事人对于离婚以及离婚后果的合意。在我国司法实践中, 依据对离婚协议认可机关的不同, 现行的协议离婚实行的是双轨制, 即离婚协议和离婚调解书。
在离婚程序中离婚协议公证并不是必经程序的, 但公证已经成为了大众心中一道有公信力的程序, 离婚协议书是否一定要公证也成了人们考虑的问题。随着社会经济的快速发展, 要求做离婚协议书公证或变更离婚协议书内容的公证也越来越多, 在工作中公证部门碰到了各种各样的具体问题, 本文就针对目前最常见的两个问题进行讨论和分析。
一、夫妻双方在离婚协议中约定将共有的房屋所有权赠与子女的条款能否撤销的问题
要解决这个问题首先要清楚夫妻在离婚协议中将共有的房屋所有权赠与子女的约定性质是基于某种目的的赠与还是一般的赠与合同?适用的法律是《合同法》还是《婚姻法》?赠与人能否撤销赠与?
在离婚协议中, 不动产赠予是一种以解除婚姻关系为动机的有目的的赠与是在协议约定下, 将当事人名下的不动产部分或全部转增给其子女的过程。
(一) 是双方身份关系为目的的赠与还是一般的赠与合同
1. 离婚协议中的赠与具有身份属性
该协议中主要的组成部分, 就是讨论赠与子女的不动产的问题, 该协议是随着夫妻关系解除而生效, 由此我们可以发现该协议所带有的身份属性, 同时协议中财产赠与的前提条件就是夫妻关系, 子女关系等特殊关系, 这种协议的根源在于夫妻身份存在与否, 也是依附这种存在的一种协议。
2. 离婚协议中的赠与具有合同属性
离婚协议中, 我们可以发现, 当夫妻双方将财产赠与子女时我们可以将其看作一种共同意思, 是一种以解除夫妻关系为目的, 共同协商离婚办法, 财产赠与和分割的协商约定, 体现了夫妻双方的目的意思, 因此既可以满足民事行为成立条件, 又可以作为合同而成立。
(二) 应当适用的法律是《合同法》还是《婚姻法》
《婚姻法司法解释 (二) 》第8条第一款规定离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议, 对男女双方具有法律约束力。第二款规定当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的, 人民法院应当受理。根据这两条法文, 我们可以看到这种协议是具有法律效益的, 因此, 从法条上来看是应该继续执行而不是撤销的。再看《婚姻法司法解释 (三) 》第六条规定婚前或者婚姻关系存续期间, 当事人约定将一方所有的房产赠与另一方, 赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与, 另一方请求判令继续履行的, 人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。该条说明赠与房产同样在类似问题中, 处理夫妻争议时可以适用合同法的相关规定, 同时也说明关于财产权属的条款在婚姻家庭领域中, 在签订、生效、撤销或变更时并不排斥合同法的适用。根据《合同法》186条的规定, 赠与人在财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同, 不适用前款规定。同时第187条规定赠与财产依法需要办理登记等手续的, 应当办理有关手续。在《物权法》第9条第1款也规定, 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。从上述的法条中可以看出, 赠与合同涉及不动产变更时, 要使权属发生转移必须依法登记, 从这几条又说明夫妻双方通过离婚协议中约定将房屋赠与子女, 房屋为不动产, 如果未办理权属变更登记的, 说明房屋的权属尚未转移, 是能够予以撤销的。笔者认为适用合同法更合适。
(三) 作为赠与人能否撤销赠与
离婚协议中不动产赠与, 在男女双方离婚后, 能否撤销呢?笔者认为, 这一问题涉及婚姻法、合同法、物权法的适用问题。这两种观点都带有片面性, 对于婚姻法的适用而言, 这是一个将赠与财产给子女作为离婚条件的离婚协议;对于合同法的适用而言, 这是一个以离婚为生效条件的赠与行为;对于物权法而言, 涉及协议是否履行完毕是否可以进行变更的问题。虽然说离婚协议书是基于婚姻家庭的身份关系所订立的协议, 同时是为了解除双方的婚姻关系、离婚后子女抚养问题、夫妻共有财产和债权债务问题而订立, 其中的财产处分和解除婚姻、子女抚养等条款构成了离婚协议的主体, 是密不可分的, 不动产归子女所有的约定带有身份关系性质, 依附于双方婚姻关系的解除, 与单纯的财产赠与不同。但是根据婚姻法及解释的相关规定之精神, 夫妻双方协商一致的, 可以对财产进行约定处分, 且参考法院的相关判例, 也仅对夫妻一方单独变更协议的才认定其不发生撤销赠与的法律效力, 如果是夫妻合意的情况下, 是可以通过签订新的协议或者直接通过处分房产等实质变更的行为来撤销对财产归属的约定。
综上所述, 具有将财产赠与给子女内容的离婚协议书虽说具有身份关系的民事协议, 但仍可适用《合同法》第186条规定的任意撤销权。但因为离婚协议中的赠与内容与离婚等安排具有密切的关系, 财产赠与给子女为离婚条件之一, 夫或妻一方无权单独撤销赠与, 因此, 当物权尚未转移, 协议并没有履行完毕, 且签订离婚协议的双方合意, 离婚协议中约定将共有的房屋所有权赠与子女的条款是能够撤销的。
二、若没有及时办理不动产变更登记, 致使离婚协议的内容与产权证上的登记信息不一致, 应如何处理问题
在继承公证中, 这类现象并不少见, 比如夫妻双方在离婚协议中约定不动产归一方所有, 一直未去变更, 约定拥有不动产的一方去世, 在认定遗产的问题上就出现了两种意见, 一是按照《物权法》, 产权证上登记两人的名字, 认定死者占有一半的产权;一是按照《婚姻法》, 产权证上产权人虽然登记为两人, 但协议上约定归死者所有, 所以该房产应全部属于死者一人。
婚姻法第39条规定, 离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时, 由人民法院根据财产的具体情况, 照顾子女和女方权益的原则判决。也就是说, 离婚时, 夫妻双方可以对共同财产进行协议处理。物权法第14条规定, 不动产的设立、变更、转让和消灭, 依照法律规定应当登记的, 自记载于不动产登记簿时发生效力, 然而离婚协议是一个特殊合同, 物权法第15条规定, 离婚协议的合同效益不会因为是否拥有物权登记而受到影响, 法条明确表示, 在不违背已有的当事人登记过的物权的使用, 设立, 转让, 毁灭的情况下, 未取得物产登记的部分, 依据协议内容处理, 这一处理伴随着合同的生效而开始, 这又回到了离婚的性质问题上, 这一问题在讨论第一个问题中已有详细的论述, 因此在这个问题上笔者的意见倾向于第二种观点, 即不动产应按照离婚协议的约定处理, 作为死者一人的遗产办理公证。
在办理公证的实践中, 对于这类案子公证部门需要注意一个问题, 即遗产的标的是产权还是财产权益。最高院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (二) 》第21条规定, 当离婚双方对房屋所有权存在争议或者所有权暂未确定的情况下人民法院不应该划定房产归属, 应该由双方自行调节, 如果有异议, 可以事后在做诉讼。由此可见, 离婚协议有约定又没有及时变更产权登记信息的, 应该属于尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋的情形, 因此, 笔者认为, 此时认定为财产权益更能符合离婚协议的性质。
三、总结
公证的目的是为了保障当事人双方不受伤害, 维护他们的基本权利, 在民事纠纷中划清他们的权利义务, 最大可能的减少双方将产生的纠纷, 使得协议顺利进行。随着离婚比率的不断提高, 离婚协议中约定将共有的房屋所有权赠与子女的条款能否撤销的问题以及没有及时办理不动产变更登记, 致使离婚协议的内容与产权证上的登记信息不一致, 应如何处理的问题可能会日益增多, 公证中碰到的情况也会越来越复杂, 实践中不仅仅需要公证机构的文书认定, 也需要法院提供应有的法律救济途径, 更需要不动产登记部门、税务部门等达成共识, 互相探讨与研究加以解决。
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