第三章 对我国在离婚房产归属与分割问题的优缺点分析
第一节 现行婚姻法及相关规定在房产归属和分割方面的进步之处
无论如何，婚姻法及其司法解释等各项法律规定对于离婚房产归属和分割的问题上有着值得称道之处，是婚姻法上的一个进步。具体大致有三点。
一、强调独立人格，贯彻平等观念
从夫妻财产关系来说，我国法律下的法定财产制度还是以夫妻别体主义为指导思想，实行有限范围的婚后所得共同制。对于夫妻婚姻关系存续期间的五类共同财产（工资奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承或赠与所得、其他），始终归于个人的五类财产（婚前财产、身体受到伤害获得的医疗费或残疾人生活补助费等、遗嘱或遗赠合同中只归夫妻一方的财产、一方专用生活用品、其他）的范围进行了明确，属于夫妻共同财产的部分，才能参与离婚财产的分配。这与“婚姻契约论”的观点相符合，婚姻关系成立后夫妻之间的人格并不互相吸收，夫妻双方在婚姻关系中的地位是互相平等的，尤其是妇女的地位得到了有效提高，较好地贯彻了平等观念，与夫妻一体主义观念相比有了长足的进步。
二、保护个人财产，避免不劳而获
原来 1993 年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中曾提出：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过 8 年，贵重的生活资料经过4 年，可视为夫妻共同财产。但是该解释一经出台就受到严重反对，认为这样的规定与保护和尊重个人财产及劳动成果的精神原则相违背，容易滋生不劳而获的情绪。因而在婚姻法修订时未将上述规定收入其中，而是强调了夫妻个人财产无论经过多少时间仍属于个人所有。
除了上文对婚前婚后归属于夫妻个人的财产进行明确规定之外，婚姻法相关法律也延续并进一步规定了个人财产不得轻易转化为共同财产。主要的体现有三：一是司法解释一中对于婚姻法规定的五类个人财产并不因为婚姻关系的延续而自动转化为夫妻共同财产--个人财产自始至终是个人财产。二是司法解释二中对于夫妻婚前父母出资购置房屋认定为父母对自己子女的单方赠与；司法解释三中对于婚后一方父母为子女出资购买房产且房屋产权登记在出资方子女名下的，并不因行为发生在婚后认定为夫妻共同财产，而是由产权明示而认定为夫妻一方的个人财产；司法解释三中夫妻双方均出资为子女购房的，尽管产权登记在夫妻一方的名下，仍按照出资的实质认定夫妻双方按照各自父母的出资额按份共有--婚前必然单方所有、婚后明示单方所有、共同出资按份共有。三是司法解释三规定的夫妻一方的个人财产在婚后产生的收益，除了孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产--个人财产的被动增值不会转化为共同财产。
上述三点不难看出，婚姻法相关规定中，无论是婚前还是婚后，对于个人房产的保护都进行了明确的规定，主要的目的就是避免因为婚姻关系的成立，导致夫妻一方的个人财产轻易流失，避免部分人不劳而获假借婚姻关系分割他人财产，不得不承认这也是一大进步。
三、观点与时俱进，有效解决争议
修订后的婚姻法和司法解释有很多创新之处，如夫妻财产制度、救济制度、损害赔偿制度等。但毋庸置疑最为引人瞩目的是有关房产归属和分割的相关规定。房价上涨、购房形式多样化、离婚率和房产分割纠纷的日渐增加，都把离婚房产归属和分割这一问题推上风口浪尖。按照购房出资是夫妻还是其父母、婚前还是婚后购买、有无贷款买房的情形发生、房屋产权证书上写的是一方还是双方名字，就有可能出现 2×2×2×2=16 种情形。如果对于上述情况一一讨论，既浪费时间又陷入了单纯解题的困境，个性突出但仅能解决当下问题。因此，婚姻法相关法律给出了几点原则性的规定，基本给出了纷繁复杂的个性化情形以满意解答：一是重申个人财产的不可转化性，只要是属于婚前或应属于个人所有的财产，无论本金还是孳息，不因婚姻关系的成立自然转化。二是肯定夫妻共同生活后的共同权益，无论是货币、实物、收益还是其他形式的所得，只要是婚姻关系存续期间取得，都是夫妻共同财产，也就是有限范围的婚后所得共同制。三是体现救济和补偿思想，房产分割时要考虑到照顾女方和子女的利益，有利于照顾子女一方的生活，对于未取得房产一方在婚姻存续期间对房产的贡献给予折价或其他方式的补偿。这些都是现行法律的优越之处，给出当下热门争议以有效的解决思路。
第二节 现行婚姻法及相关规定在房产归属和分割方面的不足尽管现行婚姻法已经有不少优越之处，但是在离婚房产的归属认定、转化、分割几个环节还有一些细节值得商榷。
一、房产的归属认定环节
（一）过分强调契约，淡化婚姻精神
我国目前实行的是有限所得内的婚后财产共同制。立足于夫妻别体主义，“契约精神”的烙印随处可见。具体而言，婚姻法第十七条规定的夫妻共同财产的范围、司法解释二第十一条对于其他应当归共同所有的财产的规定，以及司法解释二、三对于婚前婚后父母出资的房产归属的确认、个人财产不因婚姻关系的成立而转化为夫妻共同财产的规定等，都传递着“婚后所得共同所有、谁出资谁所有、谁投资谁受益”的基本观念。尽管个人财产得到有效保护，个体独立精神得到发扬，但很多人认为现行的婚姻法规定把婚姻关系简化为了法律规定下的男女间有关财产和人身的契约，很多都是按照经济规律办事，因而婚姻财产制度更强调的是“财产制度”,“婚姻”二字被淡化了，婚姻的伦理性没有得到有效发扬。
有关共同生活、互相抚养、互相忠实，互相尊重等基本精神只是在婚姻法的总则中得以体现，第二十五条从字面上提出了互相抚养和支付抚养费的权利义务。而有关救济补偿制度也只是对人身和财产权益受到侵害时给予了解决思路。
对如何在婚姻期间经营好夫妻关系，体现对人的关注和帮扶保护精神，对社会发挥好积极的引导作用，还有待于在立法中进一步补充完善。
（二）房产归属和物权存在不一致
婚姻法司法解释对于房产出资和权属规定作出了详细的规定。例如：司法解释二第二十二条规定，婚前双方父母为夫妻出资购房的，出资行为认定为双方父母对自己子女的个人赠与；婚后双方父母为夫妻出资购房的，出资行为认定为对夫妻双方的赠与。司法解释三第七条规定，婚后双方父母出资购买的不动产，及时产权证上只有夫妻其中一人的名字，仍认定为双方按份共有财产。实际情况是，目前房价上涨、人们购买力增强以及限购等政策的存在，出资购买时产权只登记在一方名下。根据上述规定，基本可以明确产权的归属。但是根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，也就是我们常说的“登记生效主义”.考虑到婚姻法和物权法都是属于特别法，发布时间上物权法较新，应该遵从物权法的规定。实际的离婚判决中，还是以婚姻法的司法解释作为判定的依据，但如果缺乏有效证明来印证出资关系的，归属权的确认就只能按照物权上的相关规定了。由于物权和实际权属的不一致，房产权属登记效力弱化了，登记机关的审查职能被淡化，失去了真实的证明效力。
笔者认为，既然婚前婚后的出资情况可能出现物权和实际归属的不一致，不妨在登记环节加强隐形出资的保护。具体而言，可以将隐形出资人的权益通过借款或赠与形式进行前期确认，并以书面形式确立。举个例子，既然婚前一方的隐形出资在产权登记簿上缺乏有效证明，不如将上述出资情况直接在登记环节进行确认，通过借款、赠与等具有信服力的书面证据在登记簿上补充说明或作为附件材料。同时考虑到夫妻关系成立后，产权登记簿上加上夫妻另一方名字没有什么成本，可以日后通过在登记簿上变更或增加产权人的形式达到最终归属和物权的一致。这里增加产权人的形式建议使用出资额转化为占房产原值比例的方法确定夫妻双方的权属份额。由此，就可以避免在日后离婚时对于房屋产权、出资不一致等问题产生纠纷时举证困难的情况出现，或者通过间接推定等方法解决。
（三）忽视婚嫁传统，权益保障有困难
根据中国的婚恋传统，结婚时男方和女方都为今后能共同生活做出自己的努力。具体而言，一般是男方出彩礼、购买婚房、女方带来嫁妆，嫁妆的形式可以是货币及等价物（金银珠宝首饰等）、实物（家具家电、交通工具等）、劳务（婚房装修等）。随着物质条件的不断丰富彩礼嫁妆价值不断上升，房价不断上涨购房形式也更加复杂，男女方的上述行为也会有所调整，但不少风俗仍继续保留，对于上述行为是否认定为夫妻共同财产却有不同意见，引发的诉讼也日益增多。
聘金、彩礼、嫁妆等习俗早在 1934 年中央苏区颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中被废除。之后 1950 年、1980 年和 2001 年新修订的婚姻法，都没有对这块作出规定，只是给出了禁止假借婚姻索取财物和禁止买卖婚姻的基本规定。对于彩礼嫁妆等，司法解释二中只对于双方未办理结婚登记、办理了结婚登记手续但是没有共同生活、婚前给付造成给付人生活困难三类情形作出了支持请求返还彩礼的意见，主要依据是上述行为是附条件的赠与，只有在婚姻关系成立下才有效，婚姻不成就的可以请求予以返还，但是并未对婚姻关系成立后上述财产如何并入或转化为夫妻共同财产进行释义。事实上，聘金彩礼嫁妆等各种形式的婚俗，有的在结婚过程中被逐渐消耗（如置办婚礼婚宴的各类支出），有的被转为了低值易耗品（如购买了车辆、房屋装修等），有的用在了日后开支（如日常花费或养老抚幼等方面），尽管用在了共同生活的支出，但很少有像房屋这样一经投入能长期保值或增值的。根据婚姻法及司法解释一的思路，这些支出都属于夫妻个人财产，且夫妻个人所有的财产并不因婚姻关系的成立而转化为共同财产。这里不讨论其他支出，只谈与房产有关的权益。按照这样的思路，若男方婚前购买的房屋女方参与装修，又或者男方婚前首付婚后双方共同还贷，女方用嫁妆对房屋进行了装修，装修费用部分从来源到花费都是属于女方的个人财产，法院判决时对于婚前个人财产在婚后共同生活中自然损毁或消耗灭失的，离婚时一方要求以共同财产对该部分进行抵偿的，不予支持。判例中也有对女方装修款按照当时房屋价值所占比例在离婚时给予房产分割的考虑，但又要双方签订相关协议对这部分支出给予认可，使得装修款获得购房出资款相同的地位对待。否则离婚时对装修款的补偿只能按照残值进行评估，鉴于装修部分会随着时间推移逐渐贬值，相应的补偿自然也就十分有限。无论是哪种情况，同样的货币或等价物投入，在离婚时给予的财产保护却大不相同，明显缺乏对一方财产的有效保护，和婚姻法男女平等的精神有悖。
二、房产的权属转化环节
（一）缺乏合理适当的夫妻财产转化规定
有关夫妻财产的转化问题，1984 年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 12 条的规定：虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产。1992 年《上海市高级人民法院关于离婚案件有关财产房屋若干问题处理意见讨论纪要》中提出，夫妻一方婚前个人财产，婚后由双方共同使用、经营、管理，不动产经过十五年，动产除金银首饰、古董、集邮邮票外，经过十年的，一般可视为夫妻共同财产。
而 1993 年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中曾提出：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过 8 年，贵重的生活资料经过 4 年，可视为夫妻共同财产。
但是上述规定不久之后就被 2001 年颁布的司法解释一中“夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为共同财产”所替代。之后广东、山东、江苏等各地对于离婚案件的审理指南和讨论纪要中都对此进行了调整。因此现行法中只有约定情况下，夫妻个人财产才有向共同财产转化的可能。换句话说，如果没有约定并签订相应的书面证明的，个人财产自始至终不会转为共同财产。
此处，笔者更支持 2001 年之前夫妻个人财产经过一段时间转化为共同财产的思路。原来的转化规定考虑到了共同生活的时间，以及最重要的一点“经过夫妻双方共同使用经营和管理”的前提，考虑了另一方对财产的价值投入，符合婚姻法下夫妻为了今后的共同生活一同付出、互相帮扶的精神，有条件的将个人财产向共同财产进行了转化。而现行的婚姻法则是“我的就是我的，我的还是我的”,僵化地规定个人财产一如既往的属于个人所有，不因婚姻关系的长期存在和对方的付出而改变。尽管像其他条款一样规定当事人另有约定的从其约定，但现实生活中对此转化事先约定的少之又少，往往是在离婚时权益受到损害或要求赔偿时才会想起这一说明，但已经为时已晚。是否可以考虑一个折衷的方法，无需双方事先对转化进行约定，但又不否认或侵蚀一方对另一方个人财产的劳动付出的制度或规定。
（二）财产增值的归属有待于进一步明确
有关财产增值的归属问题，由于共同财产的增值必然归夫妻所共有，所以这里不再讨论。此处只讨论夫妻个人财产在婚后的增值如何界定其归属，是仍为夫妻一方个人所有、共同所有还是有条件的共同所有？婚姻法司法解释三第五条给出了指导意见，那就是个人财产在婚后产生的收益应该认定属于夫妻共同财产，其中孳息和自然增值的情况排除在外。
民法上，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如植物结果实、牲畜产仔；法定孳息指因法律关系所获得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。自然增值是指因财产所有人以外的因素而出现的价值增值，所有人没有做出对价值增值积极的努力，增值是由于纯外在因素引起。司法解释三第五条运用了排除法，只要在这两种情形之外的，都认定收益属于夫妻共同财产。
对于离婚过程中的房产收益纠纷，主要集中在两块：一是如何认定收益是属于上述提到的非孳息和自然增值导致财产可供分割，房产的价值增长是否属于单纯的自然增值？二是对于认定为共同财产的收益如何在离婚夫妻双方之间进行分配，是简单的平均分配还是按照其他方法分配。此处只讨论第一类纠纷，第二类分割方式的纠纷放在下文分割环节一并进行讨论。有关于财产的价值增长，国外法学提出了财产积极增值和消极增值的概念。
积极增值主要是指通过人的努力，通过管理、再投资、添附等各种手段使得财产的价值增加。反之消极增值则是无需付出努力价值也会自然上升的状态。这与国内婚姻法提出的排除法的增值描述有着异曲同工之妙。但是笔者认为，对于个人房产的增值归属转化，也就是个人财产增值部分转为共同财产不应简单用排除法认定，原来废止的 1994 年有关生产和生活资料经过 8 年和 4 年转为共同财产的规定虽然有滋生不劳而获、侵蚀个人财产的弊端，但是其提出的“夫妻共同使用、经营和管理”的思路值得借鉴，共同经营和管理意味着双方对财产开展了积极的努力，是认定收益属于共同财产的重要依据。尤其是对于房产分割，一方对于房产增值的积极努力可能有多种形式，例如：双方参与共同偿还贷款、对房屋进行再投资和管理、一方拿出个人财产对房屋进行装修或翻新改造、一方承担较多的照顾老人抚育子女的责任保证另一方安心工作、协助另一方获得专业技术职称等无形资产获得升值加薪机会等，这些都是从时间上缩短了贷款还款年限、从价值上提升了房屋的货币价值、另一方以放弃时间、金钱的其他投资价值、投入更多精力的方式作出对房屋增值的努力，这些都可以认定为积极增值的努力，可以通过在法条或解释中正向列举或概况等方式在认定增值收益转为共同财产时作为考虑因素。这也与婚姻法下对于家庭付出较多义务的一方在离婚财产分割时给予适当补偿的思路一致，作为补偿倾向的具体落实点。
（三）有关父母出资赠与双方的争议
婚姻法司法解释二、三对于父母参与出资购房，房屋的归属情况进行了规定，主要的结论是：（1）当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。（司法解释二第二十二条）（2）当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。（司法解释二第二十二条）（3）婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。（司法解释三第七条）（4）由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。（司法解释三第七条）。
上述规定主要还是以“谁的父母出资，谁享有所有权”为主要依据来判定房屋的最终归属人。此处笔者提出两个疑问：一是比较（2）和（4），为何都是婚后双方父母购置房屋，仅仅由于产权登记的不同，房屋归属就一个为共同共有、一个为按份共同？是否有本质差别？比较（1）和（4），为何都是父母为双方购置房屋，婚前婚后购买夫妻双方都是按照出资比例共有？四个法条单独看都较容易理解，但是放在一起比较就觉得似是而非，稍有晦涩。二是对于上述（2）中对于双方的赠与，如果父母明确表示对一方进行赠与的，则这部分财产由共同财产变为了个人财产，由于赠与协议可以在事后进行补正，所以一旦夫妻双方婚姻发生问题有离婚的可能，父母就可以通过举证赠与协议减少可供分配的共同财产，造成对夫妻另一方权益的损害。法条间的相似性、后期赠与协议的补正导致原有的共同财产向个人财产的转化，是笔者认为这四个法条可能存在的争议点。
三、离婚房产的分割环节
（一）离婚时可供分割的财产缺乏透明的告知制度
虽然婚姻法已经对财产尤其是房产分割给出了较为明确的规定，但是现实生活中仍有夫妻一方故意隐藏、转移、变卖、毁损房产，或通过私下变卖、证明出资来源于亲友借款、产权转移到父母名下等各种方式减少可供分割的夫妻共同房产。虽然婚姻法第四十七条规定了，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。但根据民事诉讼法“谁主张谁举证”另一方又在证明其有上述行为发生或者房产应属于可分割的共同财产上缺乏证据，没有方法完全掌握对方的财产状况，诉讼时很难维护自己的权益。
为此，德国已经建立了离婚时刻财产告知制度，保证夫妻一方对另一方负有告知所有夫妻共同财产的义务，避免可供分割的共同财产的流失导致一方利益受损。同时，在举证夫妻共同财产方面，德国、瑞士、美国加州等地区的法律给出了推定的方法，大致的思路是在夫妻财产告知义务的前提下，一方提出某些财产属于共同财产时，另一方只有充分证据证明上述财产属于个人财产外，否则推定一方共同财产的主张成立。又如美国立法同意采用间接证明的方法，在无法直接证明共同财产的情况下，通过婚姻关系存续期间的货币、实物等各种费用支出、资金的流入流出记录、房屋价值的有效证明、收入和雇佣证明等作为间接方式证明自己的主张。12上述两种做法在保护弱势一方和减轻举证困难方面有积极作用，有效保障了可供分配的共同财产，值得我国在实际操作中借鉴。
（二）房屋增值的归属认定不尽合理
有关婚前贷款购买房屋产权登记在首付支付方名下，婚后夫妻共同还贷的，有关房屋增值部分的归属和分割法院实际判例中大致有三种做法：第一种做法是认定婚前购买的房产因为归购房人个人所有，因而在婚后的增值部分也属于个人财产，归原购房人个人所有。婚后房产的增值的认定为法定孳息，如果夫妻双方对孳息没有约定的，应归于购房人所有。第二种做法是认定婚前房产婚后增值部分属于夫妻共同财产，只要不是法律内规定的属于个人财产的部分，一概作为共同财产参与分割。第三种做法是另一方是否有权参与房产增值部分的分割，主要依赖于另一方对房屋的增值有没有作出过积极的贡献。婚后双方一同对房屋的维护保养管理以及其他共同劳务都属于对房屋的积极贡献，因而另一方有权参与增值部分的分配。
由于类似情况的法院判决结果各有差异，因此司法解释二、三对于分割方法、归属认定分别给出了这样的解释：（1）夫妻双方对共同财产中的房屋价值及归属能协商的协商处理，无法达成协议的，“人民法院按照以下三种情况进行处理：
（一）双方均主张房屋所有权且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。”（司法解释二第二十条）（2）夫妻婚前签订的房屋买卖合同，以一方个人财产支付首付并贷款的，产权登记在支付首付款一方的名下并婚后以共同财产一同还贷的，离婚时房屋的分割以协商为先。无法协商的，法院可以判决房屋归产权登记的一方，未归还的贷款为这一方的个人债务，对另一方应按照共同还贷的金额和财产增值部分进行补偿。（司法解释三第十条）。
上述两个法条分别对于一般价值归属分割和贷款房屋价值归属的特殊情况进行了分割列举，主要建立在产权和债务一致、共同还贷属于对房屋增值有积极贡献应当适当分得部分收益的基本思路。婚姻法司法解释尤其是司法解释一经出台，引起了社会的普遍反响。尤其是司法解释三第十条有关婚前贷款购买房屋，婚后共同还贷的产权归属和分割，引发了社会的热烈讨论。笔者此处对于该法条也略谈自己的一些浅薄观点。
一是厘清婚前房产的婚后增值属于个人财产还是共同财产。有关夫妻关系中个人财产和共同财产的区分，婚姻法从财产内容和获得时间进行了规定。但是笔者认为，但财产内容和获得时间并不能作为判定个人或共同财产的唯一依据，还要考虑夫妻二人对房产增值是否有贡献来帮助确认价值的归属。这里的对房产增值的贡献，不仅仅局限于司法解释三种提到的排除孳息和自然增值、共同还贷等几种狭义的贡献，应该是广义的增值贡献的含义，只要是通过时间、金钱、精力等各种方式参与了房屋的维护、保养、装修、经营、管理等，并排除了他人对房屋的非法侵害，都认为是积极的贡献。从所有权来说，虽然房屋会随着市场行情等主客观因素价格上下浮动（而且就目前来看上浮的情况比较多），但还是以房屋的完整、健全存在为前提。从意思表示来说，即使夫或妻一方没有房屋的所有权，但其却以房屋所有人一样的姿态主导或参与了房屋的维护与管理，另一方也没有作出反对的意思表示。没有上述的劳动或努力，可能已经房屋已经破落不堪无法居住或者早已出售变卖，所有权已经失去后，那么此时无论房屋增值情况如何，收益的权利都已经与夫妻无关，不属于可分割的财产范围之内。婚前一方的个人财产的婚后增值归属判定如此，有关对房屋的积极贡献更可以延伸到个人所有的房产增值的归属。例如婚前购买的房屋，丈夫购买或还贷，妻子全职在家维护管理、抚养老幼、协助丈夫安心发展事业等，这些都可以作为对房屋增值的积极贡献而认定为夫妻共同财产。上述思路和婚姻法下夫妻之间共同生活、互相扶助、平等处理共同所有的财产等精神一致，同时与上文财产转化环节积极增值和消极增值的概念呼应，比婚姻法及司法解释三下正列举个人、共同财产范围和简单排除孳息和自然增值的规定更合理。
二是明确婚前房产的婚后增值属于按份共有还是共同共有。对于上述房产增值认定为夫妻共同财产后，接下来就要确认增值到底是属于按份共同还是共同共有。提出这一区分主要是因为，婚姻法对于房屋等财产的所有权归属，婚前一般认定为各归各有，婚后由于一般实行的是法定共同财产制，也就是有限范围的婚后所得共同制，从共同财产的内容（如婚姻法第十七条对于婚后共同财产的规定），又或是财产的处理权利（如司法解释一第十七条对于平等处理共同财产的规定）方面，都基本遵循共同共有的思路。但又有部分法条如：司法解释三第七条规定的婚后双方父母出资产权登记在一个子女名下的认定为夫妻双方按份共同，司法解释三第十条有关婚前贷款购买婚后共同还贷的财产分割的，判例中按照首付金额、还款数额、增值情况等确立具体的分割，体现的是本金和增值都是按份共有的思路。笔者认为，同样对于共同财产的归属，按份共有的思路略显片面，不符合婚姻法的总体精神。
从成立原因上来说，共同共有以存在共有关系为前提，按份共有不需要，房屋增值正是由于夫妻双方因婚姻关系结合而存在为前提；从享有的权利来说，共同共有人对共有物的权能及于全部，并不按照其应有部分行使权力，好比夫妻双方对房屋的使用、管理及于全部，得到对方共有人明示或默许不反对的意思认可；从分割的限制来说，按份共有人可以在除使用、约定等情形下不可分割外，可以随时要求分割共有物，共同共有不得在共有关系存在期间请求分割，而房屋增值部分只有在离婚这一特殊情形发生时才能请求分割，这点也十分符合；从对共有物的处分来说，按份共有人有自己可处分的明确份额，共同共有人没有直接可处分的份额也与增值部分只在最后进行分割确认一致。另外，从实际判例来看，对于房产的后续投入与贡献，除了在货币上可以区分大小外，其他的经营管理、维护保养等各种无法在数值上体现大小，有时是夫妻双方共同参与不分彼此，有时基本由非房屋产权所有者完全做出贡献或作出较大贡献，此时的话按份共同的“按份”如何确认即存在困难又可能存在不公。因此，笔者在这里提出，婚前财产的婚后增值只要夫妻双方对增值有贡献的，根据权利和义务相一致的关系，都认定为不分比例的按份共有，一定要区分比例的，认定为夫妻双方对增值部分平均享有，约定情况的除外。同时为了避免夫妻一方在婚姻关系存续期间对家庭毫无贡献而不劳而获，可以采取举证责任倒置的方法，证明一方对房屋毫无尽到积极的贡献，或者能证明用的都是另一方的个人财产进行还贷等管理，则可以剥夺一方共有的资格，对增值收益不享有任何权利。
三是婚后增值部分的分配需要有统一的计算思路。有关婚前房产婚后增值的分割，判例中大致有三种做法：（1）由于房产是婚前购买，属于一方的个人财产，贷款是一方的个人债务，共同还贷部分应返还一半给另一方。（2）房产仍然认定为一方个人财产，共同还贷部分应考虑增值收益对另一方进行补偿。（3）房产认定为一方个人财产，共同还贷部分和房屋的增值收益一并考虑对另一方进行补偿。司法解释三第十条对于婚后增值的分配提出了大致思路--夫妻婚前签订的房屋买卖合同，以一方个人财产支付首付并贷款的，产权登记在支付首付款一方的名下并婚后以共同财产一同还贷的，离婚时房屋的分割以协商为先。无法协商的，法院可以判决房屋归产权登记的一方，未归还的贷款为这一方的个人债务，对另一方应按照共同还贷的金额和财产增值部分进行补偿。不难看出判例中第三种做法更加符合司法解释三的要义，对于房屋的增值和还贷的增值都给予了考虑，实际判例中法院也据此按照婚前首付金额、婚后还贷金额、房产增值额等进行裁决。但是笔者认为，司法解释三的分割方法还是有其局限性，主要理由有三：
（1）分割时使用了“按照共同还贷的金额和财产增值部分进行补偿”的字眼，判例中一般据此进行分割。既然认定了婚后财产属于共同共有而不是按份共有，共同共有没有约定份额的一般视为平等享有，那么这里提出从参考金额数值来分割的补偿原则是否有不一致之处。（2）实际分割中，综合考虑首付款、还贷、增值几方面因素，虽然都是参照还贷金额和增值进行补偿，但不同的分割核算方法导致不同的分割结果，一方的利益必然会有损失造成不公。举例来说，假设丈夫婚前购房总价 240 万，首付 80 万，贷款 160 万（20 年期），利息总额 120 万，那么还款总额为 280 万。等额本息还款需要每月还款 11666 元，夫妻共同生活并还贷 3 年后离婚。离婚时房产价值已达到 800 万。以下是三种算法得到的结果。
上述三个算法，看起来都符合“按照共同还贷的金额和财产增值部分进行补偿”的要求，但是因为具体计算公式的不同，得到了不同的结果。笔者认为：（1）算法一、算法二只考虑了还贷金额的增值，夫妻之间共同还贷认定为简单的资金借贷关系，婚姻关系一旦结束，只需返还一方还款金额及对应增值即可，体现的是简单的契约关系，不符合婚姻法精神。（2）算法一较算法二更合理，因为在考虑房屋增值因素是，将贷款的本金和利息全部计算在购房价款内，体现了购房时刻实际的货币价值，而算法二中没有对利息部分进行体现。（3）相比算法一和算法三，算法三更合理，虽然算法三将增值补偿分为了已还款增值补偿和未还款增值补偿，除了考虑到还款本金和利息会产生收益，还对未还款金额在房屋增值过程中产生的收益进行了确认和分配，体现了公平的原则。但不可否认，算法三有可能滋生不劳而获，因为另一方可能利用较小的还款金额、婚姻时间来窃取产权方的财产。因此，建议实际判例中明确具体的计算思路。
（三）房产减值的归属与分割缺乏适用性
司法解释三第十条建立在“谁投资、谁受益”的基础上，同时只对房产增值的分割进行了规范，但随着国家政策和房地产市场行情变化，房屋也有贬值的可能，此时遇到房产贬值的行情法条适用性较差，产生产权登记一方承受“高还款+房屋贬值”的双重风险，不符合平等原则。对此，非产权方是否要对此给予产权一方相应补偿？这些矛盾如何解决暂时没有定论。举例来说，假设一套房屋价格为 200 万，属于女方婚前购买首付 40 万，向银行贷款 160 万，期限为 20 年，本利合计为 220 万，同时女方在婚前已经用个人财产还贷 20 万，和男方结婚后婚姻期间共同还贷 40 万，剩余 160 万贷款本金和利息未偿还。离婚时房地产市场不济，房屋价格减值为 120 万。13根据上述情况，双方离婚的收益情况如下表。
上述例子是建立在核算离婚后房产可变现净值和之前支付价款、提前还贷、共同还贷、对未取得产权房进行补偿（不考虑房屋贬值比例，贷款金额原值返还，*处）的基础上。离婚时，根据婚姻法司法解释三的规定，女方取得产权对男方进行补偿。通过简单的核算可见，在房屋贬值的情况下，取得产权的女方总体的收益是-140 万，要承受大致为 160 万的未来还款，而男方则最终受益为 0.可见在房屋价值贬值的情况下，取得产权的一方要承受更大的损失。即使按照贬值比例减少对男方的补偿，仍无法改变最终损失的结果。取得产权的一方除了期待今后房屋有升值的可能外，巨大的损失基本无法避免。这样的分配结果是否合理，是否符合公平原则值得商榷。对于房产贬值的问题，原来司法解释二讨论稿也曾提出“房屋降价时的补偿额不得低于夫妻共同财产还贷部分的二分之一”的规定，可见原先对于房产贬值情况下的分割也有过一定的思考，但主要是由于上述规定可能会损害取得房产方的利益而没有最终发布。不容否认的是，即使没有上述规定，取得房产方也只是减少了利益的损失，并不能从根本解决分配的问题，目前房价还没有出现广泛的下跌，因而矛盾还不十分突出，房屋贬值的分割问题仍悬而未决。
（四）离婚房产分割的考虑因素还有待完善
有关离婚房产分割的考虑因素，目前的法条主要从房屋权属、分割方法（协议为主、竞价取得、协议补偿、拍卖分割等）、共同还款金额、房屋增值等因素进行规定。同时婚姻法本法第三十九条、四十条也规定：共同财产协商不成的，按照财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。其中的照顾原则和适当补偿略显宽泛，不同的法官可能会给出不同尺度的判决。
笔者认为，离婚房产分割的考虑因素应该更为丰富和明确，简单的以房产相关的金额（出资、贷款、还贷行为涉及的钱款等）、照顾原则和补偿原则不能较为完善的体现平等原则和对付出较多义务一方的保护。主要的原因有三点：（1）有关对于夫妻一方共同还贷部分的补偿，仅考虑本金和增值因素不尽合理。一方通过还贷行为减少了可支配的金钱，失去了其他财产投资、提升自己或其他提高生活水平的机会，这部分机会成本与房价的同比例增值是否对等难以确定。（2）有关家务劳动、对家庭老人小孩的抚养照顾的适当考虑如何量化到分割因素内，还有待于进一步明确。同时一方的上述劳动有效提高了另一方的工作效率和对家庭生活的整体质量，上述是否需要纳入考虑。（3）婚姻存续时间越长，对家庭的贡献越大，得到的分割份额与存续时间较短的婚姻相比，分割份额是否有所不同需要进一步明确。离婚后原婚姻双方的生活是否会产生巨大变化，一方一般是女方由于性别的限制再就业、取得职业资格、开始新生活的困难更多，是否这方面也可以酌情考虑照顾。
有关房产分割的考虑因素，其他国家和地区给出了更为丰富的内涵。例如：英国《婚姻诉讼法案》提出按照财产来源需求、生活水准是否下降、婚姻存续时间、离婚双方年纪大小、贡献、谋生能力等综合考虑；德国的《德国民法典》则以照顾子女、对一方生活造成的影响、年老疾病残疾失业等情形纳入考虑；美国的《统一结婚离婚法》将家庭贡献、婚姻存续时间、一方财产价值、年龄、职业资格、就业希望、离婚时经济状况等作为了分割的定性或定量考虑指标。笔者认为，上述因素都可以在我国离婚房产分割中予以借鉴。
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