前言
随着当今社会意识形态的不断变化，人们对离婚的态度越来越趋于理性和宽容，无论是城市还是农村，离婚率都在逐年上升，在一些大城市体现的尤为明显。根据我国民政部门的统计数据显示，自2004年以来，我国离婚率一直都在逐年递增，2004年我国的粗离婚率仅为1. 28%.,2010年突破2%.,2013年达到2. 6%.,全国有350万对夫妻离婚？.随着离婚家庭数量的不断增多，关于离婚后子女探望权的问题也就越来越引起重视，由此就涉及到探望权的执行问题，特别是在当一方不愿意协助配合另一方探望的情况下，如何有效协调双方彼此之间的关系，弱化缓和双方的矛盾，以保证子女探望权的有效执行，就成了探望权执行中所要面临和解决的突出问题。
2001年我国在修改婚姻法时增设了探望权制度，从法律意义上来说是一种进步，在一定程度上弥补了相应的法律空白。但是其所规定的探望权制度比较单一，没有制定相应的配套措施。现实中在执行阶段当可能会遇到各种情况和事情时，由于现有的法律缺乏充分周全的考虑，这就容易导致后续进入强制执行程序后，现有的执行制度无法充分发挥其作用，相关配套制度措施也无法与现有执行制度有效衔接，加之法官本身的认知以及自身综合素质等等诸多因素，就很可能对探望权执行产生巨大的阻力导致无法执行，使得当事人对法院的执行能力产生不满，对司法公信的权威产生质疑，造成探望权制度的形同虚设。
目前关于我国探望权强制执行制度综述的文献中，对于探望权的性质、内容、理论意义和社会意义以及执行法律规制和困境等都进行过一方面或几方面的研究和讨论，并提出了相关的完善建议，在此进行一下简单的归纳和总结。一是绝大部分学者都认为我国探望权的主体范围规定过于狭窄，应当适度扩大主体范围。有学者认为祖父母、外祖父母及其近亲属也应该成为探望权的主体，如王歌雅和魏双的《探望权的实现瑕疯与制度矫治》（黑龙江社会科学，2007年第2期）；也有许多学者认为探望权的主体也应该包括未成年子女，如肖周军的《论探望权主体制度》（法制与经济，2009年5月）。二是对于探望权的内容及行使方式规定不明确，模糊不清，影响执行效果。李玉芬在《对探视权强制执行的研究》（法制与社会，2011年11月下半期）中认为，应对探视权的内容、行使方式以及对拒绝或阻烧探视权行使的处罚措施等作出明确规定。三是对于探望权的执行措施缺乏法律依据和可操作性。车发强在《论探视权案件的执行》（山东社会科学，2012年5月）认为，应当把探视权受阻作为变更抚养关系的法定诉讼理由；蓝燕在《论我国探望权制度的完善》中认为，应当引入精神损害赔偿制度以及正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。
鉴于此，本文立足于探望权执行制度的理论和实践，试图从总体上把握探望权及其强制执行的基本理论，并且结合国内外司法审判案例以及先进经验，结合我国现有的国情，对我国目前离婚案件中关于探望权执行中的不足以及存在的问题障碍分析的基础上，提出合理的司法完善建议，对其进行立法规制的补充和操作措施的完善，从而更好地提升我国当下探望权执行的有效性，达到化解探望权执行难的目的。本文在立法完善和措施补充的结合方面做了一点研究探讨，着重强调了子女最大化利益保护原则和挤占违规执行人生存发展空间原则，在将探望权执行纳入社会信用建设体系、肯定虚拟探望等新探望方式、设立探望服务平台等方面进行了详细论述，以期能够抛砖引玉。
第1章探望权及其强制执行的基本机理
1.1探望权立法现状
探望权又名交往权、会面权、探视权，最早起源于英美法系，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。这一制度的确立为离婚后父母探望子女提供了法律依据，目前为各国立法和法理广泛接受。我国《婚姻法》于2001年对探望权制度进行了明确规定，这是对我国婚姻家庭法律制度的完善，填补了之前此方面的法律空白，有效地保护了未成年子女的切身利益和非抚养子女一方的合法权益，同时人民法院处理此类案件时也有了理论指导和法律依据。但是从目前的司法效果来看，探望权的执行能够成功的机率极低，在诸多理论和实践方面存在很多不足之处，有待于进一步的完善。
1.1.1探望权的本源和性质
在我国的婚姻法学界关于探望权的性质存有不同的认识，有的认为探望权是亲权的一项内容，是以血缘关系为基础的亲属权或身份权的一种表现？；有的认为探望权是与直接抚养权相对应的一项法定权利，其与直接抚养权同时产生，并依直接抚养权的确定而确定？；有的认为探望权是因离婚而导致的监护方式的改变而演变延伸出来的一种权利？.
笔者以为，探望权从本源上来说应属于亲权的一种，是基于父母对子女关系而享有的身份权的体现。它不仅满足非直接抚养子女一方的父或母对子女的关心、抚养教育的情感需要，也是子女对父母之爱的亲权需要。所以探望权的立法并不应仅为父亲或母亲的利益来设立，也应以子女的利益为优先考虑。我国《婚姻法》也规定，“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除”,离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利和义务。从性质上来说，笔者赞同沿用监护权的概念，通过父母对于子女人身及财产照料和保护的权利义务来看，探望权实质是离婚父母监护权行使的一种转化方式，是从监护权这项整体权利中分化出来的权利。在正常的婚姻存续期间，探望权被涵盖在父母的监护权之中，呈隐形状态。在父母离婚后，由于住所和经济上的各自独立，致使监护权的整体权利义务被分配行使，探望权也就因此被独立分离出来，转化为现实具体的一项权利。其实，直接抚养子女的父母与子女之间也是存有探望权，只是这种探视权被包含在了对于子女的照料和和养育之中。
1.1.2探望权的主体
我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从上述条文表述上看，立法仅明确规定了父母有探望子女的权利以及协助对方探望的义务。此后实施的《婚姻法》司法解释也没有再对此作出补充规定。这种立法规定显示出探望权主体的狭窄性和被动性，没有充分考虑现实生活中各类特殊情况，而仅是将探望权看成是对不直接抚养子女的父母未与子女共同生活的利益弥补手段和方式，体现出了比较单一的价值取向，在理论界和实务界也引起了较多争论，其中主要的争议问题有-（1）与子女生活密切的祖父母、外祖父母及其他兄弟姐妹等近亲属能否成为探望权主体。
《婚姻法》中没有明确规定对于父母之外的第三人是否有探望子女的权利。2002年江西省南丰县人民法院受S 了全国首例祖父母探望权纠纷，在双方就探望有异议的情况下，祖父母坚持探望孙子，侵犯了母亲的监护权，法院判决祖父母在未征得孩子母亲同意的情况下，不得擅自探望。？该案例曾在全国范围内激起了关于祖父母探望权的激烈讨论。从目前的司法实践中，有的法院遵循现行法律规定，不赋予祖父母探望权，有的法院则根据亲情关系，在民法上寻求突破，赋予祖父母探望权。笔者认为，探望权是权利义务的双重统一，目前我国的《婚姻法》在第28、29条中规定了祖父母、外祖父母等亲属对于未成年子女的抚养义务关系，而在第38条中却没有规定祖父母及兄弟姐妹与未成年子女之间有相互探望的权利关系。这种抚养义务与探望权利的规定，造成了主体之间在权利义务关系上的不对称性或利益上的不均衡性。而且，在我国现行的《继承法》中，赋予了祖父母、外祖父母及兄弟姐妹享有继承权，但在《婚姻法》中却对这些人不赋予探望权，这都是非常不妥的。
再者，由于一方面我国自古以来的传统文化熏陶，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密、天然的血亲关系，具备浓烈难以隔断的亲情基础；另一方面，由于现今社会父母面临的工作生活压力，祖父母往往承担了类同父母的照顾孙子女的大量工作，与孙子女建立了实质的、亲密的情感关系，正如所谓的“隔代亲”,而子女也需要在与祖父母等亲属的交往中，丰富健全起自身的情感需求，建立起安全、稳定的幸福感受。
笔者认为，如果因为父母的离婚，而不赋予祖父母和亲属的探视权利，则有悖于未成年子女的利益，也有悖于社会的公序良俗原则，违背了祖辈之间的代际伦理和亲情需求，也违背了构建和谐社会的初衷。
（2）子女能否成为探望权的权利主体
在美国、英国、德国、俄罗斯、澳大利亚等很多国家以及我国的台湾地区，在探望权主体立法中都体现出了对子女权利的追认，规定了子女是探望权的主体，而不仅仅是被探望的对象。特别是在立法的语言表述上，普遍使用了 “子女有权与……保持交往”或“父母有义务……”等形式的表达方法，凸显未成年子女权利和主体地位的重要性以及对子女权利的承认和尊重。目前，我国《婚姻法》没有明确子女的探视权利，只是规定不直接抚养子女的父或母享有探望权，站在子女利益的角度考虑，未成年子女应该有自己选择的权利，可以选择自己希望的生活或是表达对于父母的思念。站在探望权立法初衷的角度，对子女进行探望是基于亲子关系所自然衍生的权利，这不仅仅是父母的权利，也是未成年子女的权利，探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。不将未成年子女本身规定为探望权的主体，而将其规定成一个任人摆布的客体，这显然有悖于探望权制度设立的初衷。
而且在实际生活中，也经常性出现一方为了逃避对于子女的养育义务或是有了新的家庭之后，为了避免新家庭关系受到破坏，从而不去探望自己的子女，造成子女长期得不到另一方的关怀的情况。因此，出于对于未成年子女利益最大化保护的原则，应该规定子女享有与父母以及关系亲密的其他亲属交往的权利。
（3）探望权适用条件是否以父母离婚为前提
在现代社会发展过程中，人们对于婚姻的观念正在逐步模糊淡漠，越来越多的人们选择离婚或是分居的方式去迎接新的生活。这同时也就带来了在分居期间如何探望子女的问题。而目前，我国法律只规定在离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，但是对分居期间不直接抚养子女的父或母有无权利探望子女没有明确的规定。从理论上讲，作为未离婚的夫妻，任何一方要求与子女见面都应当得到法律的认可，因为夫妻双方并未离婚。但是法律毕竟没有将分居期间子女探望权问题明确规定下来，也没有规定阻止一方探望子女会有什么法律后果。所以在实际生活中，往往出现分居期间一方控制子女，拒绝另一方探视的情况，而另一方面对分居期间无法寻求法律保护的事实，要么动员家人亲戚加入夺子大战，造成不良社会影响，要么通过提起离婚诉讼，争夺子女的抚养权，导致家庭的破裂。在司法实践中，对于父方与母方抚养子女的条件基本相同的，离婚诉讼中实际控制孩子的一方往往会获得孩子的抚养权，这种现实更会导致在此情况下，父母对孩子的争夺加剧，使本来处在父母离婚纠纷之中心理已十分脆弱的子女，心理负担更加沉重<=因此，笔者认为，《婚姻法》所规定的享有探望权必须是以离婚为前提的条件，显然已经过时，已经与当前的社会实际状况相脱节，而规定夫妻分居期间的探望权，既有利于保护分居期间不直接抚养子女一方的合法权益，也有利于维护社会、家庭的和谐稳定，是法制文明进步的表现。
1.1.3探望权的内容
探望权的内容非常丰富，不仅包含了父母的权利，也包含了父母的义务即子女的权利。包括辅导子女的学习、和子女进行沟通以及心灵上的抚慰，生活中的照料或是带子女出去游玩等等。因此，探望权其本身不仅仅是一种单纯的见面，其背后包括了父母和子女之间的沟通以及情感交流，其本身的内容是多种多样的。因此，这就要求当下的探望方式应该多样性，不再是拘泥于传统的简单的沟通与交流，而可以进行相应的拓展和延伸，以保证子女更好地得到家庭以及父母的关怀，同时父母也可以更好的与子女进行沟通与情感交流。
1.1. 4探望权的行使方式
依据我国《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”可以看出，我国立法对于探望权的行使方式没有做出具体细化的规定，秉持了一种开放的态度，授权当事人协议或法院自由裁量适用。这种笼统的，概括式的规定可以说是有利有弊。其优点在于，能够充分考虑到探望权行使方式的多样性和难以穷尽性，统一的模式并不能涵盖所有的个案，可以根据具体的个案情况做出适当的安排，当事人的自主协议和法院的自由裁判显然是突出了其个性特点。其缺点是，立法没有对探望权的行使方式做出列举，在司法实践中，仅粗略地判决享有探望权，这对当事人和法院而言，通常会感觉缺乏立法指引或指南式的依据。这样的结果会导致在判决生效后，不直接抚养子女的一方履行探望权受阻后诉请法院执行时遇到难题，没有参照标准也为习难一方提供了借口和理由，这样就对探望权的执行带来了不确定、不可控风险的因素，难以保障离婚父母探望权的实现。
1.2探望权强制执行的原理
正是由于前文所述的探望权立法本身存在着诸多问题，由此带来了探望权执行过程中的困难，需要依赖于探望权强制执行才能够真正保证探望一方的合法利益。《婚姻法（修正案）》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助义务”.修正案的这条规定，赋予了探望权人申请探望权执行的权利，为保障探望权的实现提供了法律依据。但是，由于探望权执行的特殊性，在司法实践方面，对探望权的执行标的、执行方式、执行原则均存有不同争议，也使得探望权的执行举步维艰，更有甚者有人主张此类案件不能强制执行。故探讨探望权执行的相关原理也就有了其理论和实践意义。
1.2.1探望权强制执行的标的
探望权执行的显着特点就是对人身进行强制执行，但是在《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的“强制执行的标的应当是财物或行为”,没有包括人身。这就使得探望权的执行只有实体法的依据，没有程序法对此的支持。这也说明探望权的纠纷案件不同于一般的民事纠纷案件，其案件内容在于探望权及其行使方式，在执行标的上具有抽象性，不够明确。目前，我国理论界一直对执行标的存在着不同的观点，有些学者对探望权的执行标的态度表现暧昧不清。有的认为执行标的就是执行的对象，是强制执行行为所指向的对象，即子女人身；?有的认为执行标的就是执行的行为，是申请执行人探视子女的行为；^还有的认为执行标的就是探视行为所体现的申请人的身份利益。③对此，有部分学者持相反的观点，他们认为，子女人身不能作为探望权执行的对象，因为人身自由和人格尊严不受任何侵犯是现代法律的一个基本原则，这与探望权的立法初衷也不相符合。对于执行标的是探望权人身份利益的说法，也有人认为，身份利益的体现最终还是要落实在对子女人身的探视上。
笔者以为，探望权的执行，在执行案件中算是非常特殊的情况。之所以存在探望权不能实现的情况，除了子女真实意思表示拒绝探视外，都是被执行人及其亲属不予协助所造成的。探望权执行并不是说将子女的人身通过强制手段交付给另一方，其目的应该是使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这与探望权执行的标的为子女人身并不矛盾，只是采取强制措施时所针对的不能是子女的人身，而是阻碍探望权执行的被执行人。《婚姻法解（一）》第32条规定：“婚姻法第48条的规定是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也表明了这一观点。
1.2.2探望权强制执行的基本原则
（1）慎用强制措施原则
以人文本是现代社会和谐发展，家庭和睦稳定的重要标准和基础。虽然当今社会越来越强调法制和法治，但是我们不应该忽略人本身。任何一项法律法规的执行虽然都应该按照法律条款所规定予以执行，但是正所谓“法理无情人有情”,司法制度的设计和实施也应该体现一定的亲和力，以提高人们的可接受性。
探望权的强制执行并不像其他民事执行案件那样，其是一个长久性的权利，具有长期性和反复性。同时，相对于一般权利而言，其对于家庭关系、子女成长等诸多方面都具有重大的影响，良好的探望权的执行无疑可以最大限度的保证子女能够在一个具有家庭关怀的氛围下健康成长。短期来说，强制执行措施由于其本身硬性、刚性的特点，可能能够取得一定的效果，达到探望的目的，不过从长期而言，强制执行本身对于家庭关系维系，父母与子女之间情感关系的交流沟通并没有积极地推动与促进作用，反而由于强制执行的缘故，容易造成另一方的对立抵触，让探望本身成为了一种“制度”而存在，失去了其本身所应该具备的亲情。所以，在探望权强制执行中慎用强制措施、强调执行的人性化就凸显了其重要意义。法院在执行的过程中应该根据不同家庭的具体情况，注重以沟通协调为主，晓之以理动之以情，而不是盲目的上来就釆取强制措施，避免使子女父母双方的关系更加僵化与恶化，使探望权的执行一次比-次难。但是，如果在合理的说服以及沟通中无法达成预期的效果，那么强制执行也是必不可免的。
（2）子女最大利益保护原则
探望权以亲子血缘关系为基础，正如之前所述探望权立法本身是以子女的利益保护为首要考量的。这就要求在实际的探望过程中首先要考虑子女自身的精神以及身体状态，注意充分利用探望这一行为本身积极去为子女营造健康良好的成长空间，维系和促进父母与子女之间的亲情关系，保护子女最大利益。法院在强制执行的过程中必须要对探望权利人相关的情况，包括自身的健康状况、经济条件，道德品行及个人特质进行了解，一旦发现可能危及到子女身心健康的行为则应该对其进行勒令禁止，及时中止其行使探望权。除此之外，在探望的时间以及方式的选择上，也应该尽可能不影响子女的学习以及日常的生活，同时尊重子女的意愿和感受，并在子女能正确表达其意志的情况下，照顾子女的真正意愿。
（3）说服教育、道德感化原则
探望权之所以需要强制执行，往往是直接抚养子女的一方当事人，存在思想和情感障碍，不愿意履行协助义务，甚至阻烧权利人行使探望权所致。这其中既可能是抱有“惩罚”对方、心存怨恨等情感上的因素，也可能是当事人不懂法或法制观念不强的原因。所以，此类案件在执行中，不同于一般的执行案件，会较多地牵涉到人性伦理，道德亲情的方面。这也就意味着执行人员要学会采用合理妥当的手段、方法，如果一味地采用简单粗暴的强制行为，不但会更加激化双方原有积怨矛盾，也会对子女身心健康成长产生重大影响，与最初的探望权强制执行的初衷相违背。所以在具体的执行过程中，要多从说服教育和道德感化上下功夫，为后续的执行奠定基础。虽然说这种原则好像是在推动现有法律程序向道德层面位移，似乎不利于当下司法权威的树立和司法公平的伸张。但是，笔者认为，探望权案件本身并不涉及刑事责任，内含着更多亲情伦理方面的情感因素，因而从此种意义而言就是一种道德行为。所以这种说服教育、道德感化原则的指导作用就有着很强的合理性。执行人员可以通过与子女双方父母的耐心沟通，让他们真正认识到现有探望权本身对于孩子未来成长以及健康的心理状态的营造的积极作用和有效性，使他们在情感利益的共同点即子女的成长上产生共鸣，减少抵触，化解矛盾，达成和解，自觉履行判决内容，实现探望权的有效执行。这样不但减少了司法资源的重复浪费，更为重要的在于保证了家庭关系的和睦，避免了对于孩子的过多伤害。
1.2.3探望权强制执行旳执行特点
（1）执行的绝对性
探望权人探望子女的方式经法院判决并生效后，对方必须无条件执行。只有在法院发现或是认定探望一方存在对于子女身心健康威胁行为等外部干扰因素的基础上，对于现有家庭和睦可能产生危害性的时候才能够对这一探望权予以终止或是停止执行。与此同时，由于探望权是一种有着严格身份限制的权利，是代表的是一种亲情，一种子女与家长之间的关系的维系，因此无法通过他人代替履行，只能也必须由探望权人行使。
（2）执行的长期性和反复性
我国《婚姻法》并未规定探望权行使期限，从《民法通则》的若干规定来看，在子女成年前，父母对子女都有探望的权利。说明探望权人对子女的探望权利长期存在而且持续有效，另外如果被执行人拒不协助，法院通过强制执行措施帮助权利人实现本次探望权后，仍然可能会面对下一次执行困难的境况。所以，探望权的强制执行，并不能像其他民事执行案件那样经过一次执行完毕，当事人的权利义务关系就归于消灭。这种无法改变的血亲关系和可能的情感报复因素，决定了探望权执行具有长期性和反复性的特点。
（3）协议优先性
《婚姻法（修正案）》第38条的规定，说明探望行为必然是先经过双方的事先协调以及沟通之后达成的，并写入离婚调解书中。而无法形成共识并达成协议的，才由人民法院进行判决，这充分显示了协议优先的特点。相对于法院的决议而言，父母之间的沟通以及协调一方面所带来的司法成本较小，不太需要在后期进行强制执行。
另一方面双方的协调意味着双方对于后续的探望的许可以及自愿性，保证了其能够得到良好的执行，并且在双方都愿意的情境下，实现了对于子女良好健康的生活环境与家庭氛围的营造，不会由此产生一系列的矛盾。因而，对未成年人的不良影响也最小，更具有优越性。所以，对于法院而言，应首先积极鼓励双方之间尽可能的能够达成有效的协议。同时，将探视行为方式、时间、地点等具体的事宜进行量化，由此最大限度的简化后期的执行成本，保证探望权益的最终落实。不过在协议优先的情况下，目前我国的法律规定还是存有一些漏洞，例如对于协商一致达成的民事调解书，如果出现不能履行的情况，民事调解书不能作为申请强制执行的司法文书，因为在我国《婚姻法》第48条中只确定了关于探望权的判决和裁定可以申请执行，并未涉及到有关探望权的民事调解书能否成为申请执行的依据。
1.2.4探望权的执行方式
《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”不过尽管如此，现有的法律中并没有对于具体的行使方式予以规定，这也在一定程度上带来了探望权强制执行的难度。从现有司法实践中，探望权的履行以及实现主要通过逗留以及看望两种方式。其中，逗留属于比较长时间的，探望权利人可以充分和子女进行面对面的沟通以及情感交流，这有利于彼此之间亲情的维系，让孩子更好的去感受家庭的温暖。逗留式探视对探望权利人的要求比看望式的高，要求探望权人自身必须要有良好的生活习惯，品行正端。同时，还要具备一定的经济条件，能够抚养孩子，包括在寒暑假以及节假日过程中陪伴和照料孩子。而看望式探视的基本方式就是与子女会面、就餐、共同游玩等等，其更多是一天时间的看望。相对于逗留式，看望式和子女相处的时间较短，但是探望的时间选择上更加的灵活，不过无法深入与孩子培养深厚的感情。关于具体的探望权利的行使方式，首先是依据双方离婚协议中所达成的选择，若没有达成相关协议，法院则应该结合探望权权利人和协助义务人的具体情况，并根据子女的年龄、身体状况等情况，本着对孩子身心健康有利的原则对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。
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