第4章完善我国立法的建议
4.1完善夫妻一方所负债务的内部认定规则
4.1.1对债务人配偶行使抗辩权进行程序保障
既然对于婚姻关系存续期间夫妻一方所负的债务，其配偶可能会承担连带偿还责任，那么如何保护配偶一方的权利显得非常重要，尤其是当下夫妻一方在离婚时为了多分得财产而伪造、虚构债务的事件频发的现实情形下，如何在维护债权人利益与保护债务人配偶的合法权利之间找到平衡呢？笔者认为，首先应当对债务人的配偶行使抗辩权进行程序保障。案件事实：宋女士要求与丈夫离婚并分割夫妻共同财产，其丈夫对于离婚的请求以及共同财产的范围予以认可，但主张在婚姻关系存续期间存在2笔债务，借债的目的是为了扩大生意上的发展，以更好的维持家庭生活的需要，因此应当由夫妻共同财产偿还。上述债务的发生时间为离婚前的半年内，均是经过法院调解确认，债务人通过自认的方式与债权人达成协议。宋女士对于上述债务并不认可，认为自己对于债务的发生不知情，实际上是丈夫为了达到多分财产的目的而进行的虚假诉讼。但宋女士没有机会参与到丈夫与债权人的诉讼中及时行使抗辩的权利，也没有足够的证据来推翻已经生效的调解书中确认的债务，而根据现有的法律规定，以上债务很可能被法院按照夫妻共同债务推定制度推定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同清偿，这种结果显然对于宋女士而言是不公平的。笔者认为，既然债务人配偶对债务人的个人债务要承担连带偿还责任，就应当从程序上保障配偶一方能够参加到债务人与债权人之间的诉讼中，及时的行使抗辩权利。具体的方法是：在债权人向债务人提起诉讼时，应当将债务人配偶列为共同被告。如果债权人在起诉时未将债务人配偶列为共同被告，受诉法院应当向债权人释明，告知其有将债务人配偶列为共同被告的权禾IJ,如果仅仅将债务人个人作为被告，则不能按照夫妻共同债务来认定，可能会面临一系列的法律风险，比如说执行中夫妻个人债务就不能执行配偶方名下的财产等。基于私法自治的原则，债务人配偶参加诉讼应当由债权人申请参加，而不能由法院主动追加为共同被告。在将债务人的配偶列为案件的共同被告后，法院根据法律的相关规定，严格遵循司法程序依法对夫妻债务的属性问题予以辨析，以最终确定债务人配偶是否应当要与债务人共同偿还该笔债务。制定上述程序的目的：首先是保护了配偶的知情权。夫妻作为夫妻共同债务的承担主体，应当有权了解夫妻共同财产以及夫妻债务具体的情况，夫妻一方个人对外所负的债务，其配偶并不一定对此知情，既然根据我国现行的法律规范来看，我国在对于婚姻关系缔结之后的夫妻一方所负债务推定为夫妻共同债务，就应当从程序上保障债务人的配偶能够参加到债权人与债务人进行的债权债务诉讼中，了解债权债务的发生经过。其次是债务人的配偶可以及时行使抗辩权利。法律将夫妻关系存续期间夫妻一方所负债务认定为夫妻共同债务仅仅是法律上的一种假设，应当允许可能承担不利后果的债务人配偶提出证据推翻这种假设，而债务人的配偶只有参加了诉讼，才有可能及时行使相应的抗辩权利。
4.1.2进一步明确“夫妻共同生活”的范围
根据《婚姻法》第41条规定，夫妻共同债务，指的是夫妻任意一方亦或者是夫妻双方为了家庭共同生活的利益而对外举债所发生的债务，一般来说，夫妻共同债务应当涵盖以下几种要素：夫妻双方对债权人做了共同的意思表示或者是夫妻单方举债而事后其配偶追认的，亦或者是夫妻对外举债的收益全部或者是主要应用于共同生活的。如举债即非夫妻双方的意思表示，举债利益也未用于家庭利益，则债务不应当认定为夫妻共同债务。基于债务是否应用与家庭共同生活来对夫妻债务予以认定为是否属于夫妻共同债务的最基本要素，所以，应当且必须要进一步明确“ ”共同生活“的”的范围。
4.1.3对于司法实践中几种典型债务的性质进行明确
第一、因赡养公婆、岳父母以及抚养各自的兄弟姐妹所导致的债务。对于因为赡养公婆、岳父母以及抚养各自的兄弟姐妹所产生的债务性质的认定，司法实践中有很多的争议。有人认为，虽然我国并未规定儿媳赡养公婆、女婿赡养岳父母以及抚养各自的兄弟姐妹是法定义务，但法律也未排斥儿媳对公婆以及女婿对岳父母进行赡养，结合目前我国的养老保障系统并不完善，养老资源和可供选择的养老方式相对不足，婚姻在某种意义上还具有赡养老人的职能，因此，儿媳赡养公婆、女婿赡养岳父母以及抚养各自的兄弟姐妹所形成的债务应当属于夫妻共同债务，在笔者看来，夫妻一方由于赡养自己的父母而产生的债务，比如为治疗疾病、养老等产生的费用，以及夫妻为抚养各自的兄弟姐妹所发生的债务，更宜认定为夫妻个人债务，因为毕竟儿媳赡养公婆、女婿赡养岳父母以及抚养各自的兄弟姐妹都不是法定的相互抚养的权利义务。
第二、因抚养继子女而发生的债务。对于夫妻一方抚养原先婚姻所生育的未成年子女所发生的债务是否是夫妻共同债务，有学者认为“形成抚养关系的继父母对继子女有抚养的义务。”[M]笔者认为，根据民事权利与义务相一致的原则，如果继父母子女之间形成了抚养关系，根据相关法律的规定，形成抚养关系的继父母子女之间的关系应当与父母子女之间的法律关系等同，夫妻因子女的抚养费用问题而对外举债所发生的债务，应认定为属于夫妻共同债务的范畴。
第三、夫妻一方因为学习深造或者学习某项技能而产生的债务。夫妻一方在深造后或取得某项技能后不久便提出离婚，并未给家庭共同生活带来任何实质性的好处，由此而发生的债务是否应当予以认定为属于夫妻共同债务呢？在笔者看来，是否认定为共同债务，要根据不同的情况区别对待，如果在举债之初，夫妻双方对于举债求学、求艺形成了共同的意愿，并予以明确的意思表示，而该笔债务又是发生在婚姻关系缔结期间，即使夫妻另外一方未能据此而分享任何实质上的好处，此债务在性质上也应当认定为夫妻共同债务。离婚分割债务时，依据权责相统一的原则，可以适当让享有利益的一方承担更多的债务，或者受益方可以少分共同财产。但如果在举债之初，配偶一方对于举债求学、求艺的事实不知情或者不同意，一方在学成后即与配偶提出离婚，也未将所学给家庭或配偶带来任何的利益，那么此时因求学、求艺所产生的债务系个人债务，应由一方单独偿还。
第四、夫妻在婚姻关系存续期间，分居过程中所发生的债务。对于夫妻在分居过程中夫妻单方对外举债而发生的债务究竟是属于夫差共同债务的范畴还是属于夫妻个人债务的范畴，部分学者针对上述问题发表了以下看法：在夫妻双方的分居期间，夫妻单方对外举债所发生的债务是否属于夫妻共同债务，夫妻个人在该期间所取得的财产及财产性收益是否属于夫妻共同财产，解答上述问题时，应当对夫妻之间彼此的感情状况充分调查并依据此作出判断。夫妻感情尚好或者感情未破裂，只是因为客观原因暂时分居，在分居期间一方取得的财产应当认定为夫妻共同财产，一方因生活、学习、治疗等原因导致的债务，应当认定为夫妻共同债务。M笔者认为，在目前我国并没有严格意义上的分居制度，夫妻在分居期间所产生的债务能否认定为共同债务，应该根据不同的情况区分对待。有的夫妻感情尚好，因为诸多客观事由而分居，例如求学、工作、子女上学、治病等事由，在分居期间，夫妻一方或者双方为了生活、学习、医疗等事由发生的债务应当认定为共同债务；如果夫妻双方因为感情破裂而分居，那么分居期间除了为抚养未成年子女而形成的债务应当予以认定为属于夫妻共同债务之外，由于其他原因而发生的债务应当统统认定为属于夫妻一方的个人债务；如果夫妻双方因为家庭暴力、虐待等原因而分居，那么受到伤害的一方在分居期间所产生的医疗、生活等导致的债务，应当认定为共同债务。
4.2完善夫妻一方所负债务的外部认定规则
4.2.1夫妻一方所负债务原则上推定为个人债务
《〈婚姻法〉司法解释（二）》第24条将婚姻关系存续期间夫妻一方所负的债务推定为夫妻共同债务，该推定方法过于偏袒于保护债权人的利益，而将其在借贷时所应当尽到的注意义务予以免除，这种注意义务包括询问义务以及查询义务。既然法律规定了夫妻在日常家事范围内可以互为代理，那么债权人在债务人举债时要向其询问举债的用途，以确认债务人是否在日常家事范围内举债。如果债务人告知借款的目的是在日常家事范围内，则债权人还要结合借款的数额以及夫妻双方的工作种类、收入能力以及财产状况等因素综合进行判断。如果判断后得出的结论不是为了满足日常生活需求之后，债权人应当要求债务人的配偶也作出相同的借款的意思表示，该债务才属于夫妻共同债务；如果判断后认为属于日常家事范围内，债权人应当要求债务人在借据中载明借款的用途等事项，充分保障债权人的债权安全。如果债权人未尽到上述注意义务，债权面临不能偿还之虞时，其风险只能由其自行承担。有学者认为，夫妻单方在婚姻关系存续期间若对外以个人单方名义对外举债，应当将该笔债务认定为属于夫妻个人债务的范畴，究其原因在于婚姻关系缔结期间，家庭成员仍然具有独立性，每个个体都是私法领域内最基本的行为主体，根据私法自治的原则，每个人可以根据自己的意思表示自由的进行社会经济活动。人们在从事社会交易活动时，更多的考虑交易对象的资质、信誉等自身的条件，而非其是否已经结婚以及配偶的背景是如何的。
M还有学者认为，第三人在交易时可要求让债务人的配偶对债务人的举债行为予以确认或者是追认，以减少可能发生的法律风险，这种做法的成本较之于通过诉讼程序（即由法院依据夫妻共同债务推定制度而推定为属于夫妻共同债务的成本）而言更加低廉。[37]对于上述观点，笔者较为赞同，夫妻一方在婚姻关系缔结期间所发生的债务之于债权人而言推定为夫妻个人债务将更加适宜。理由在于债的性质具有相对性，是特定当事人之间得为给付的法律关系，[.'8]在债权人与夫妻一方缔结债权债务法律关系时，债权人通常是基于对债务人个人的能力、资信以及收入状况的信任，通常不会考虑到债务人配偶的经济状况。如果债权人对于债务人的综合能力持否认态度或者预判债权将来存在很大的风险，债权人完全可以拒绝出借款项或者要求债务人的配偶做出共同借款的意思表示。
对夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务推定为属于夫妻个人债务的，那么是否有悖于我国现行法律规范所规定的夫妻共同财产推定制度的立法精神呢？笔者认为并不矛盾，这属于民法与婚姻法调整的范围不同所致。民法调整夫妻双方或者是夫妻一方在对外与第三进行的民商事交易关系，婚姻法所调整的是夫妻双方之间的法律关系。当夫妻一方在于第三人进行民商事交易活动时，应当依照民法的规则进行调整，夫妻一方作为单独的民事主体，得单独承担从事法律行为之后果--享有利益或承担债务，但回归到夫妻内部，这种权利或债务又要受到婚姻法的规制，有可能认定为个人权利或个人债务，或者认定为共同权利与共同债务。
4.2.2两项例外规定
第一，为满足日常生活需求而发生的债务。夫妻日常家事代理制度是指夫妻单方为满足F1常生活需求而与第三人之间所实施民商事法律行为，对于该种行为的意思表示应当推定为是夫妻共同的意思表示，夫妻另外一方应当对此承担一定的法律后果。在夫妻关系内部，因为婚姻生活纷繁复杂，如果事无巨细均需夫妻双方共同为之，既不可能也无可操作性，夫妻日常家事代理制度很好的解决了这个问题。对于円常生活需要的支出，夫妻一方的意思即可视为对夫妻双方的“代理”,其单方的意思表示可视为夫妻双方共同的意思表示，这种做法符合夫妻之间基于特定的人身财产关系而对外形成的表见代理。根据我国《〈婚姻法〉司法解释（一）》第17条的规定，夫妻双方在日常生活中，若要使用、变更、消灭夫妻共同财产的，双方之间应当平等协商，以达成一致，该条规定意味着夫或妻一方在处分夫妻共同财产时，对于円常生活需要范围内的支出，视为夫妻二人共同的意思表示，另一方不得以不知情为由进行抗辩；而对于超出日常生活所需范围的支出，应当与另一方协商一致方可进行，否则便侵犯了另一方的合法财产权益。为了法律适用上的一致性，应当明确“Fi常家事”的范围，曰常家事是指为了满足家庭R常生活需要的事务，通常包括衣食住行、医疗保健以及教育等方面。对于日常家苹范围内债务的举证责任，基于夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务法律推定为夫妻个人债务，对此持有异议一方应当承担举证责任，即由债权人举证证明所借债务的用途属于日常生活所需。
第二，用于家庭共同生活的债务。对于夫妻一方超出日常生活所需的范围单独举债的行为，如购买汽车、房屋等大宗资产所负的债务，只要债权人证明债务人所借债务已用于家庭共同生活，此债务即为夫妻共同债务。对于债权人的举证责任，一方面要考虑到所借的债务确实用于夫妻共同生活，以免债务人于债权人恶意串通伪造债务，但对于债权人的举证责任不宜规定的过为严苛，因为债务的确切用途，只有债务人最清楚，债权人很难准确的了解，只要债权人提供的借款的时间与债务人家庭用于购买大宗物品的时间相符合或相近，就可以认定为债务人所负的债务已经用于了夫妻共同生活，债务人与其配偶如有异议可提供证据予以反驳。
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